Sentencia CIVIL Nº 248/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 506/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 506/2018 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Igualada
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 380/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: M. REMEI PUIGVERT ROMAGUERA
Abogado/a:
Parte recurrida: Gregoria
Procurador/a: Javier Mundet Salaverria
Abogado/a: LLORENÇ BERTRAN CARLES
SENTENCIA Nº 248/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 28 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 23 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 380/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Igualada a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª M. REMEI PUIGVERT ROMAGUERA, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra Sentencia - 11/12/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Javier Mundet Salaverria, en nombre y representación de Dª Gregoria .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que estimant la demanda interposada per la Sra. Gregoria : 1) S'ha de declarar i es declara la nul.litat de la subscripció dels contractes d'adquisició de valor de dates 19.11.11; 17.09.13;15.10.13 i 19.10.1, OB.SUB.BANCO POPULAR NUM000 I OB.SUB. BANCO POPULA NUM001 .

2) S'ha de declarar i es declara la obligació de les dues parts a procedir a la restitució de les prestacions el que implica haver de condemnar a la esmentada entitat bancària a la devolució de la quantitat de 120.000 euros amb aplicació de l'interés legal des de la data de cada una de les inversións. Aquesta quantitat haurà de ser minorada pels interessos i, en el seu cas, la renta de contraprestacions rebudes per la SRA. Gregoria (entre elles el 43.038,07 euros que va percebre el 5.06.17), quantitats a les què també s'haurà d'aplicar l'interés legal, càlculs que s'efectuaran en execució de sentència i en defecte de compliment voluntari.

3) Tot plegat amb expresa imposició de costes per a la part demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jordi Lluís Forgas Folch .

Fundamentos

1.- La sentencia de la primera instancia, estimó la demanda formulada por Gregoria contra BANCO POPULAR SA y declaró la nulidad por incumplimiento por la parte demandada de los deberes legales de información en la contratación de obligaciones subordinadas adquiridas por la parte demandante a la entidad financiera demandada en fecha 19 de octubre de 2011 y 17 de septiembre 25 y 29 de octubre de 2013, por importe total de 120.000 euros, condenando a la recíproca restitución de las prestaciones, en particular a la devolución por la parte demandada de 120.000 euros , con la aplicación del interés legal desde la fecha de cada una de las inversiones, menos la suma percibida por la actora como contraprestación percibida (entre ellas los 43.037, euros que percibió la parte actora el 5 de mayo de 2017, importe al que también se habrá de aplicar el interés legal.

2.- Frente a este pronunciamiento, solo recurre en apelación la parte demandada, recurso con el que pretende se desestime, íntegramente, la demanda en su día formulada. Para ello alega: (i) la falta de legitimación activa ad causam de la parte actora Sra. Gregoria ; (ii) inexistencia de error en el consentimiento prestado por la parte demandante en las contrataciones litigiosas.

3.- En la demanda que Gregoria formuló contra BANCO POPULAR SA [sin que haya quedado acreditado que la parte actora, jubilada, tuviera conocimientos financieros de clase alguna] señaló que, a raíz de la confianza depositada en los empleados de la entidad demandada y por recomendación de uno de éstos en sus funciones de asesoramiento, adquirió los productos financieros antes dichos, en las fechas referidas y pretendió la nulidad de las órdenes de compra formuladas por la concurrencia de error en el consentimiento padecido, condenando a BANCO POPULAR SA a la restitución del total capital invertido más el interés legal del dinero desde las adquisiciones del producto deduciendo el importe percibido como rendimientos por la parte demandante, y el interés legal desde el abono de cada rendimiento.

3.1.- Se debe recordar que: (i) Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios.

Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

(ii) BANCO POPULAR SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 " Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan ".

3.2.- Cuando se concertaron algunas de las operaciones aquí discutidas ya se había promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la LMV y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/ CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, y el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Sin embargo, ya el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos.

La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos " responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar ".

3.3.- Asimismo, cobra especial relevancia la STS de 29 de marzo de 2016 que señala que "( R)especto a los datos posteriores a la suscripción de los contratos, porque justamente por ser posteriores, no pueden excluir la existencia de error al contratar. Además esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones, para descartar que estemos ante una infracción de la teoría según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni, incluso, el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, dicha situación confirmatoria ".

4.1.- Añade la STS de 8 de julio de 2014 que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras ' prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros ', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

4.2.- Se debe recordar al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a supuestos como el de autos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista y respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fuera facilitada a la parte demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

4.3.- Por último, señalar que, en la regulación vigente, tanto bancaria como del mercado de valores, se establece la necesidad de una información precontractual con notable intensidad y, en su caso, adecuada al producto. Sin embargo, reiteradamente, la información se facilita en la práctica sin un formato homogéneo, en un lenguaje excesivamente técnico o en documentos precontractuales y publicitarios que están redactados y presentados de tal forma que es difícil distinguir en ellos la información más relevante, con merma de la eficacia y utilidad de dicha información en la medida en que al minorista le resulta complicado entender adecuadamente el producto o servicio ofrecido y entender adecuadamente los riesgos que conlleva o distinguir sus elementos principales o accesorios. En este sentido se debe tender a exigir a las entidades financieras la clasificación de los productos en virtud del indicador de riesgo de cada uno de ellos, indicador de riesgo que debe ser claro y conciso para el consumidor sobre el tanto por ciento de devolución del principal (capital) invertido y el plazo de tiempo para la devolución así como alertas sobre la liquidez del producto, esto es, sobre los riesgos de venta anticipada de éste o alertar en general sobre la complejidad de los mismos.

5.1- Sobre la falta legitimación activa por haber procedido a vender, con anterioridad a la demanda 5 de junio de 2017, hemos de decir que consta acreditado que, tras ser advertida la demandante por parte de la entidad financiera demandada de que sus ahorros e inversiones corrían un serio peligro de pérdida, lleva a concluir que, en realidad, la parte actora no tenía ninguna otra opción que la venta para intentar recuperar parte de lo invertido, situación de riesgo que, en definitiva, solo puede y debe imputarse a la mala gestión de la entidad financiera demandada. Gregoria contra BANCO POPULAR SA. Si a ello se anuda la jurisprudencia del TS referida en el punto 3.3 de la presente sentencia, lleva a no considerar la falta de legitimación activa.

Además, la STS de 25 de octubre de 2017 que se remitió a su sentencia de 13 de julio de 2017 , concluyó que no podía considerarse que la venta de las acciones objeto de canje obligatorio privara a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad. La razón fundamental es que el artículo 1.307 del CC , ante la imposibilidad de restituir la cosa objeto del contrato anulado, no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por el vicio de nulidad, sino que modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución, generalmente por su equivalente. Así lo indica el meritado artículo cuando señala lo siguiente: " siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha ." Adicionalmente, continúa indicando el Tribunal Supremo (en un supuesto de canje de acciones pero cuya jurisprudencia es plenamente aplicable al caso que nos ocupa) tampoco puede aplicarse el artículo 1.314 del CC (que establece la extinción de la acción de nulidad cuando el que la pudo ejercitar perdió por culpa o dolo la cosa objeto del contrato) porque, aunque el canje por acciones y la venta de éstas al FDG implique la pérdida de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ello no fue por dolo o culpa que pudiera imputarse al actor, sino que vino impuesta por el FROB. De ahí que deba desestimarse ese motivo.

5.2.- En el caso particular no hay prueba alguna que haga suponer que el perfil de la parte actora no se mostrara plenamente conservador. Como reiteradamente ha vendido señalando la última jurisprudencia del TS en este caso que la carga de la prueba recae sobre la entidad financiera, pues a ella le compete el deber de informar en los términos expuestos. En las presentes actuaciones, el perfil de la parte demandante no resulta ser el de una persona experta en la contratación de instrumentos financieros y contratación que, en el caso, se produjo a raíz del asesoramiento de la demandada, en la creencia de que se trataba de un producto sin riesgo, esto es, que se trataba de una inversión de perfil netamente conservadora.

Como ya señaló en su día la STS de 12 de enero de 2015 " En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores ".

Dicho incumplimiento de la obligación de informar, como recordó el propio tribunal, permite a presumir en el cliente minorista la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Esa presunción, aunque admite la prueba en contrario, no pudo ser desvirtuada por la entidad bancaria en el presente procedimiento.

Efectivamente, en el caso, la testifical propuesta por BANCO POPULAR SA la del ex empleado de la demandada, Sr. Mario , testigo tachado extemporáneamente, no deja de ser elocuente, como se destaca en la sentencia de la primera instancia. Ese testigo señaló que el producto se vendía como un depósito más, donde el riesgo era cero, que los formularios y tests de conveniencia se rellenaban de manera sistemática, de modo que el caso incluso la actora -jubilada, que manifestó no tener conocimientos financieros específicos- se la tildó en el test de conveniencia como de persona experta en la contratación de productos financieros complejos. Solo añadir que los trípticos adjuntados al escrito de demanda (docs. 5 y 6) y según se indicó en el escrito rector de las presentes actuaciones resultaron extraídos de la página web de la Comisión de Nacional de Mercado de Valores, sin que se haya desacreditado la afirmación de la parte demandante de que no se le ofreció ningún folleto informativo en las operaciones contratadas. Todo lo dicho anteriormente, puesto en relación con los anteriores fundamentos jurídicos, lleva a desestimar dicho motivo.

6.- Por último, en cuanto a los efectos, la sentencia de la primera instancia apelada, en su parte dispositiva, siguió, de forma correcta, la doctrina jurisprudencial del TS, que, por otro lado, no tiene otro fundamento que lo establecido en los arts. 1303 y 1108 del CC , esto es, la de que el importe al que debe ser condenada la entidad financiera demandada resulta de aminorar de la suma total de la inversión, las cantidades percibidas por la parte actora como rendimientos de aquélla, así como también debe minorarse la cantidad percibida por la venta y todo ello con el interés legal desde la fecha del otorgamiento de los contratos declarados nulos, así como desde la fecha de la retribución de los rendimientos percibidos por los actores.

El STS recuerda en la sentencia de 16 de octubre de 2017 que los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por parte de los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Dicho lo anterior debe desestimarse el recurso promovido por la parte demandada.

7.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas devengadas en esta alzada ( art.

398 LEC ) a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Igualada, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, con imposición de costas devengadas en esta alzada a la parte recurrente.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Lo acordamos y firmamos.