Sentencia CIVIL Nº 248/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 172/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00248/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 172/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
Dª Mª DEL CARMEN MARTELO PEREZ
SENTENCIA
NÚM. 248/19
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 81/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 172/2019, en los que
aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A.(antes BANCO PASTOR S.A.U.), representado por
la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, asistido por la Abogada Dª MARIA
SALUD DURAN VARGAS, y como parte apelada, Dª Montserrat , Dª Nicolasa y Dª Noemi , representadas
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA PEREZ OTERO, asistidas por el Abogado D. JOSE LORENZO
VAZQUEZ; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª Mª DEL CARMEN MARTELO PEREZ, quien expresa el
parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 4/2/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por Dª Montserrat , Dª Nicolasa y Dª Noemi , representados por la Sera. Pérez Otero, contra BANCO PASTOR SLU, representado por la Sra. Goimil Martínez, con los siguientes pronunciamientos: 1º DECLARO la nulidad de los siguientes contratos suscritos entre las partes: -Contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 2/04/09, 79 títulos PASTOR PARTIC PREF V %E/04.09, por capital de 7.900 euros.

-Canje de las participaciones preferentes por obligaciones subordinadas de fecha 4/04/12 SUO OB CONV B POPULAR V4-18, 79 bonos por el mismo capital.

2º CONDENO a la parte demandada a abonar a la parte actora el importe del capital aportado (7.900 euros), con más los intereses legales devengados desde la fecha del cargo hasta la sentencia; menos el importe de los rendimientos abonados con más los intereses legales desde los respectivos abonos hasta la sentencia; con obligación del demandante de restituir a la entidad las acciones adquiridas como consecuencia de la conversión de los bonos en acciones y en su caso los rendimientos obtenidos como titular de las mismas con más los intereses legales. Y aplicándose a la cantidad resultante los intereses procesales desde la fecha de la sentencia ( art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO SANTANDER S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día cuatro de diciembre de dos mil diecinueve, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Frente a sentencia de instancia - que estima la demanda planteada por la representación de doña Montserrat , doña Nicolasa y doña Noemi contra Banco Pastor SLU y declara la nulidad de los contratos suscritos entre las partes, esto es, contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 2 de abril de 2009, 79 títulos Pastor Partic Pref V% E/04.09, por capital de 7.900 euros y canje de las participaciones preferentes por SUO OB CONV B POPULAR V4-18 de fecha 4 de abril de 2012, 79 bonos por el mismo capital, con condena a la parte demandada a abonar a la parte actora el importe del capital aportado (7.900 euros), con más los intereses legales devengados desde la fecha del cargo hasta la sentencia; menos el importe de los rendimientos abonados con más los intereses legales desde los respectivos abonos hasta la sentencia; con obligación del demandante de restituir a la entidad las acciones adquiridas como consecuencia de la conversión de los bonos en acciones y en su caso los rendimientos obtenidos como titular de las mismas con más los intereses legales. Aplicándose a la cantidad resultante los intereses procesales desde la fecha de la sentencia - plantea recurso de apelación la representación de BANCO SANTANDER S.A. (Banco Pastor, SAU) interesando su revocación y se dicte sentencia por la que se acuerde la validez de la suscripción de las Preferentes y los Bonos. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: 1. Que no se ha acreditado el déficit de información. Y, aún en el caso que así fuera, el mismo no habría producido daño alguno. Que el error alegado carecería de relevancia. Que a la fecha de 27 de enero de 2014 las acciones obtenidas por la actora estaban valoradas en 8.826,05 euros, por lo que no se produjo perjuicio ni pérdida patrimonial a la demandante. Inexistencia de perjuicio patrimonial. Que la resolución apelada omite mencionar el resultado de la operación. Que resulta improcedente conceder los efectos restitutorios previstos en el fundamento sexto de la sentencia apelada, por resultar contrario a la lógica, respecto de un producto que produjo beneficios (los clientes obtuvieron un beneficio de 3.593,31 euros) y no pérdidas. Que el error carece de fundamento cuando al finalizar las inversiones los clientes obtienen beneficio, por lo que, no resulta ajustado a derecho, que la demandada/recurrente tenga que asumir las consecuencias de la bajada de la cotización de las acciones 3 años después de su adquisición. 2. Subsidiariamente, improcedencia de una estimación de la acción de indemnización por daños y perjuicios al amparo del artículo 1.101 del Código Civil. No concurrencia de los requisitos exigidos para su estimación. No se ha sufrido ningún perjuicio patrimonial por lo que no procede estimar la acción de indemnización. Que la parte actora fue consciente de que había recibido acciones en enero de 2014, por lo que lo procedente sería la devolución del valor de las acciones al momento en que se pusieron a disposición de la parte actora, esto es, en fecha de 27 de enero de 2014, cuando el valor de las mismas ascendía a 8.826,05 euros, de ahí que probado un beneficio de 3.593,31 euros no existe daño ni perjuicio indemnizable, extremo en el que la sentencia apelada sería contraria a la más reciente jurisprudencia sobre esta materia, que obliga a los titulares de las acciones que se adquieren como consecuencia de una conversión, a devolver su valor al momento en que se entregaron, como consecuencia de la nulidad (ex. artículo 1303 CC). Asimismo, alega que el daño invocado por la actora tiene como único causa la amortización de las acciones de Banco Popular cuya decisión fue adoptada por el FROB y la Junta Única de Resolución de la Unión Europea; que las acciones en que fue canjeado el producto inicialmente adquirido se vieron afectadas por la decisión de resolución de Banco Popular acordada administrativamente por las autoridades europeas sin que la supuesta pérdida producida tenga como base la contratación de las participaciones preferentes, ni está relacionada con la información que se proporcionó a los clientes en el momento de suscripción del producto, sino que deriva del proceso de resolución acordado por la Junta Única de Resolución de la Unión Europea el 7 de junio de 2017, mediante el cual se amortizaron las acciones de las que eran titulares las demandantes, por lo que el hecho de que la parte actora haya dejado de ser titular de las acciones se debe a una decisión adoptada única y exclusivamente por las autoridades europeas, no por el Banco Popular, razones por las que estima la recurrente que de estimarse la demanda, las consecuencias serían que el Banco Santander devuelva a la contraparte el importe inicialmente invertido: 7.900 euros; que la parte actora devuelva a Banco Santander las siguientes partidas: El valor de las acciones al momento en que le fueron entregadas, en fecha 27 de enero de 2014, que asciende a 8.826,05 euros + el importe total de los rendimientos que han sido obtenidos desde el inicio de la relación contractual compleja, con carácter trimestral, desde el año 2009, que asciende a 2.667,26 euros y los derechos de suscripción preferente que se hayan vendido desde el 27 de enero de 2014. 3. Improcedencia de la acción subsidiaria ejercitada de resolución contractual por un hipotético incumplimiento de obligaciones de diligencia, lealtad e información.

La representación de doña Montserrat , doña Nicolasa y doña Noemi se opone al recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. interesando su desestimación.

Segundo.- Centrado, conforme a lo expuesto, el objeto de apelación, es de recordar, antes de entrar en el examen del recurso, que, en el presente caso, la parte actora ejercita una acción de nulidad, subsidiariamente de anulabilidad y subsidiariamente de resolución e indemnización de daños y perjuicios en relación a dos contratos: contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 2 de abril de 2009, 79 títulos Pastor Partic. Pref. V% E/04.09, por capital de 7.900 euros y canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular S.A. de fecha 4 de abril de 2012 BO SUB CONV B POPULAR V4-18, 79 bonos por el mismo capital, habiéndose producido el 27 de enero de 2014 el canje de dichos bonos subordinados por 1.802 acciones del Banco Popular, con fundamento en que se realizaron en el entendimiento de que se trataba de un producto bancario garantizado y sin haber recibido información sobre los riesgos asumidos.

Al respecto, la sentencia de instancia, desestima, con criterio que se comparte, la caducidad de la acción, al no existir datos que indiquen que la actora hubiese salido del error alegado con anterioridad al vencimiento de la segunda orden y ulterior canje por acciones a fecha 27 de enero de 2014, por lo que presentada la demanda el 26 de enero de 2018 no habría transcurrido el plazo de caducidad de 4 años. Asimismo, el juzgador de instancia, tras las pruebas practicadas, concluye, con criterio que también se comparte, que se suscribió un producto complejo y de riesgo sin que por parte del Banco se hubiera suministrado información clara y detallada sobre la naturaleza del producto ni de los riesgos de no recuperar la inversión, derivados del futuro canje por acciones, sin que, por lo demás, conste la información suministrada sobre el segundo producto, de modo que recayendo el error en elementos esenciales del contrato, condicionamientos de la rentabilidad y riesgos, error que deriva de una insuficiente información por parte de la entidad y meramente formal, sin posibilidad de real comprensión y asimilación por un consumidor/usuario medio, por lo que al derivar el error de la inadecuada información a la que estaba obligado el Banco, conduce a apreciar un error excusable en el consentimiento del ordenante, con la consecuencia de la nulidad de las órdenes de compra.

Pues bien, tras el examen de lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas (cliente sin conocimientos financieros, necesitado de información para comprender los riesgos de los productos y merecedor de la máxima protección; testifical que nada aclara al respecto; inexistencia de documentación específica de la contratación sin que conste la entrega del tríptico informativo con antelación para su análisis; omisión/ desconocimiento de la normativa MiFID aplicable a dichos contratos atendiendo a la fecha de contratación) no cabe más que concluir que la recurrente incumplió los deberes legales que le imponían ofrecer una información adecuada y suficiente, con la debida antelación sobre las características de los productos complejos y de alto riesgo, sin que ninguna de las alegaciones vertidas por la recurrente en su primer motivo de apelación desvirtúe tal conclusión y menos acudiendo a argumentos como que no se ha acreditado el déficit de información y que, ' aún en el caso que así fuera, el mismo no habría producido daño alguno' con fundamento en que ' el error alegado carecería de relevancia' dado que a la fecha de 27 de enero de 2014 las acciones obtenidas por la actora estaban valoradas en 8.826,05 euros, por lo que no se habría producido perjuicio ni pérdida patrimonial a la demandante, de modo que si el error se basa en que no sabía que el producto podría ocasionar pérdidas, el producto en cuestión cuya nulidad se insta no habría ocasionado pérdidas sino beneficios (el 2 de abril de 2009 adquiere participaciones preferentes - 7.900 euros -; rendimientos brutos obtenidos (2009-2012): + 1.729,36 euros; 4 de abril de 2012 canje de las participaciones preferentes por los Bonos I/2012. Rendimientos brutos obtenidos (2012-2014): + 937,90 euros; 27 de enero de 2014 Conversión BSOC I/2012 por 1.802 acciones: + 8.826,05 euros. Saldo final de la inversión = + 3.593,31 euros) no guardando relevancia alguna el desconocimiento del riesgo de pérdida que conlleva la conversión de los bonos en acciones (dies a quo del plazo de caducidad), razón por la que sostiene la recurrente que, no pudiendo negarse el conocimiento de tener acciones cuyo valor era superior al que habían invertido, se habrían cumplido las expectativas de inversión de la parte demandante, puesto que el valor de las acciones que se les entregaron era superior al que habían invertido.

Nada de lo así alegado debe prosperar, pues, tras el examen de las pruebas practicadas, la conclusión que se alcanza es la misma que la sentencia apelada, sabido es que, la sola entrega de documentos no cumple las exigencias en materia de información cuando se trata de comercializar productos complejos como son las participaciones preferentes y los bonos subordinados, así, la STS nº 421/2017, rec. 513/2015 de 4 de Julio de 2017 señala que: ' el deber de información de la entidad comporta una actuación positiva de informar con antelación suficiente de los riesgos del producto, que no puede sustituirse por el contenido del contrato o por la entrega de la documentación contractual.' y la STS de 20 de diciembre de 2017 precisa que es 'preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos' , por lo que sentado que la información suministrada no ha permitido a la parte demandante tomar conciencia del verdadero alcance de las operaciones que suscribía (omisión del deber de información que permite presumir que hubo error en el consentimiento prestado), no siendo suficiente con entender su dinámica básica de funcionamiento, sino que, además, hay que tener capacidad para evaluar la carga o trascendencia económica de los contratos, comprender las características y riesgos del producto contratado, la perpetuidad de las Participaciones Preferentes y la posibilidad de pérdida total de la inversión, y, a igual conclusión se llega con la suscripción de los bonos subordinados, puesto que se desconoce la información facilitada, deber de información que no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato, sin que en autos conste otra prueba de la que se deduzca el cumplimiento de esta obligación esencial que la STS 17 de Junio de 2016 concreta en lo siguiente: _' La información sobre los riesgos.

_ 1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo (EDL 1993/16293), sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (EDL 2008/4324 ) - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

_ No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

_ 2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

_ 3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

_ Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

_ Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.'.

Y, en el presente caso, no consta acreditado el cumplimiento efectivo del deber de información, de modo que al no constar que se haya proporcionado por la entidad demandada la información adecuada sobre los productos financieros complejos y de alto riesgo que suscribió con la parte actora, no se puede considerar que ésta fuese consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información un error excusable que se extiende sobre elementos sustanciales de los contratos, lo que determina la nulidad de los mismos por vicio del consentimiento.

Asimismo, partiendo de que no puede considerarse caducada la acción, que el canje por acciones se produjo el 27 de enero de 2014 y que la demanda que nos ocupa se presenta el 26 de enero de 2018, se constata que, al momento de haberse ejercitado la acción, no ha transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años previsto en artículo 1.301 del Código Civil, mereciendo la calificación de superfluas las restantes consideraciones realizadas por la recurrente, pues, ni puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, ni la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad puede fijarse antes del momento en que la parte actora se percató del fracaso de su inversión, y ello porque como queda señalado la sentencia de instancia declara la nulidad, lo que acarrea la nulidad de los demás actos jurídicos concatenados con la misma. En el presente caso, ha quedado acreditado que la parte demandada no ha dado a los clientes la información a la que estaba obligada, sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos de los productos, operaciones complejas en las que, sabido es que se puede perder la totalidad del patrimonio invertido, así, las participaciones preferentes presentan riesgos importantes de liquidez, y respecto a los bonos obligatoriamente convertibles no acredita el Banco que haya dado la información oportuna acerca de la naturaleza de los riesgos de dicha operación, pues, debe quedar perfectamente claro y explicitado para el adquirente que los bonos que se adquieren se van a canjear en un determinado momento temporal y con una valoración de las acciones que puede no ser coincidente con la que se produzca al momento del canje, la descripción de ese riesgo debe ser puesta de manifiesto de manera absolutamente clara y comprensible, sin que en el presente caso conste se haya hecho, pues, la realidad es que la parte recurrente no acredita haber dado la información legalmente exigible extendiéndose, eso sí, en consideraciones que se alejan de la acreditación de la información a la que estaba obligada.

Así las cosas, al haberse declarado la nulidad, en realidad anulabilidad, y sentado que la acción ejercitada no había caducado, por no haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en artículo 1.301 del Código Civil, siendo el ' díes a quo' la fecha de conversión de los bonos obligatoriamente convertibles en acciones (27 de enero de 2014), a partir de esta fecha la parte dispone de un plazo de cuatro años para ejercitar su acción, pudiendo ejercitarla sin sujeción a límite alguno dentro de dicho plazo. Y, en este sentido, la parte ha procedido a ejercitar su acción sin que, al momento de su ejercicio, hubiese transcurrido el plazo previsto en artículo 1.301 del Código Civil, por lo que declarada la anulabilidad, la parte puede pedir las consecuencias del artículo 1.303 del Código Civil, independientemente de cuál haya sido la suerte de la cosa.

Lo anteriormente expuesto, enlaza con las alegaciones realizadas por la recurrente sobre la inexistencia de perjuicio patrimonial, cuestión que, según la apelante, la resolución apelada habría omitido mencionar, esto es, sobre el resultado de la operación así como que resulta improcedente conceder los efectos restitutorios previstos en el fundamento sexto de la sentencia apelada, respecto de un producto que produjo beneficios (los clientes obtuvieron un beneficio de 3.593,31 euros) y no pérdidas, lo que no resulta ajustado a derecho y que no procede que la demandada/recurrente tenga que asumir las consecuencias de la bajada de la cotización de las acciones 3 años después de su adquisición.

Lo así alegado tampoco debe tener favorable acogida, tanto por lo que queda señalado, pues, estamos en presencia de un vicio determinante de anulabilidad con las consecuencias que impone el artículo 1.303 del C.C., sin olvidar que el canje de los bonos por acciones se produjo el 27 de enero de 2.014, por lo que declarada la nulidad, acarrea la nulidad de los demás actos jurídicos concatenados con la misma; el 'díes a quo' - 27 de enero de 2014 - es la fecha de conversión de los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, por lo que la parte puede ejercitar la acción sin sujeción a límite alguno dentro del plazo de cuatro años, y es así que la parte ha procedido a ejercitar su acción en plazo (26 de enero de 2018), y declarada la anulabilidad, la parte puede pedir las consecuencias del artículo 1.303 del Código Civil ' declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses', la consecuencia de la referida nulidad es que los contratantes vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial inmediatamente anterior a tal efecto, evitándose el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra, consecuentemente, tanto si el contrato se hubiese ejecutado en todo, como en parte, lo que procede es la restitución de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración, con sus frutos, y el precio con sus intereses, esto es, se trata de un efecto legal que no contractual, vinculado necesariamente a la nulidad.

En este sentido, la STS 16 de octubre de 2017 nº 561/2017, en relación con la contratación de productos de inversión complejos, señala ' Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

_ A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: _ A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

_ B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

_ C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

_ D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.' _ En consecuencia, en caso de declaración de nulidad relativa o anulabilidad, que procederá cuando exista fundamento legal para ello ' aunque no haya lesión para los contratantes' ( artículo 1.300 CC) hay que estar a lo establecido en el artículo 1.303 CCconforme al que la obligación de restitución no viene condicionada en función de la existencia o no de perjuicio en el demandante, se vendieran o no las acciones, en tanto que en el caso de la acción de responsabilidad contractual ex artículo 1.101 CC, se contempla la necesidad de acreditación de un perjuicio patrimonial relacionado causalmente con el incumplimiento del deber de información dado que su fundamento, por su propia naturaleza, es el daño o perjuicio patrimonial causado.

Asimismo, conforme al artículo 1.307 del Código Civil ' Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha', esto es, devolver el valor de las acciones percibidas a ese momento (restituir el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha) que no al momento invocado por la recurrente (devolución del valor de las acciones al momento en que se pusieron a disposición de la parte actora, esto es, en fecha de 27 de enero de 2014), pues, además de que la actora a ese momento no percibió dinero sino acciones, la declaración de nulidad de la conversión en acciones termina con la obligación del titular de devolver las acciones y si no las puede devolver deberá restituir el valor de cotización que figure en el momento de su devolución, independientemente de si se ha visto incrementado o disminuido por efecto del mercado, de modo que no obvia la sentencia apelada lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil sino que hace referencia expresa al mismo (fundamento sexto), de tal forma que las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, con obligación de la demandante de restituir a la entidad las acciones adquiridas como consecuencia de la conversión de los bonos en acciones y en su caso los rendimientos obtenidos como titular de las mismas con más los intereses legales, Como dice la SAP Pontevedra 17 de julio de 2019 ' La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo', lo que impide que se tenga en cuenta el valor de las acciones en el momento del canje, todo lo cual, conduce a la confirmación de los pronunciamientos acordados en la sentencia apelada, con desestimación del recurso interpuesto, sin que, por lo demás, proceda entrar en el análisis de los restantes motivos de apelación por afectar a peticiones subsidiarias de la demanda que no a la que ha sido estimada en la sentencia apelada.

Tercero.- Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto, las costas de la alzada deben imponerse a la apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santiago de Compostela, en autos de juicio ordinario núm. 81/2018, del que el presente rollo dimana, y, consecuentemente, confirmar la referida sentencia, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.