Sentencia CIVIL Nº 248/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 992/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 992 /2018
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1575/2015
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 248
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ Granada a 29 de Marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 992/2018, en
los autos de Juicio Ordinario nº 1575/2015, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada , seguidos en
virtud de demanda de D. Juan Pablo , representado por la procuradora doña Inmaculada Correa Cuesta
y defendido por el letrado don Ignacio Montero Gutiérrez; contra BANCO SANTANDER S.A. (BANCO
POPULAR ESPAÑOL S.A.) , representado por la procuradora doña Encarnación Ceres Hidalgo y defendido
por el letrado don Daniel Guerrero Navarro.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 28 de Mayo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Inmaculada Correa Cuesta en nombre y representación de Dº. Juan Pablo , contra Banco Popular Español S.A. En consecuencia: Primero.- Declaro la nulidad de la estipulación 3.3 'límite al interés variable' de la escritura de contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 22 de mayo de 2006, dejando sin efecto el límite de suelo de 3,50% fijado en aquella y la posibilidad de Banco Popular español SA de exigir intereses de acuerdo con la misma.

Segundo.- Condeno a Banco Popular español SA a restituir a D. Juan Pablo las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula impugnada de nulidad desde el inicio del contrato incluidas las devengadas durante la tramitación del presente procedimiento hasta sentencia, así como al pago de los intereses de dichas cantidades.

Tercero.- Desestimo la pretensión cuantificativa formulada por la parte actora respecto de las cantidades antes referidas.

Cuarto.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 5 de diciembre 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de Enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 28 de Marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la actora la sentencia de Instancia al entender, sucintamente: 1º.- Existencia de infracción del art. 326.2.2 Relativo a la valoración de los documentos privados aportados e infracción del art. 281.4 Leciv .

Considera la actora-apelante que existe un error por el Juez a Quo al valorar los documentos aportados por la actora, en concreto al desestimar la determinación o fijación de las cantidades reclamadas como consecuencia de la indebida aplicación al préstamo de la cláusula suelo- declarada abusiva y por ello tenida por no puesta, en particular considera suficiente la escritura de préstamo y los datos obrantes en ésta para poder determinar la cantidad objeto de reclamación.

2º.- Infracción entre otros del art. 218.1 Leciv y 394. Leciv en relación a la estimación parcial de la demanda, con la consecuente no condena en costas a la demandada.

Considera la actora-apelante que la desestimación de la determinación de la cantidad a reclamar no puede traer como consecuencia la desestimación de la petición de condena en costas a la demandada, al haberse estimado sustancialmente su petición de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

Dado traslado a la demandada se opuso al recurso interpuesto de contrario, de conformidad con la fundamentación plasmada en la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Nos encontramos con una cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes, en fecha 22 de Mayo de 2006, ante Notario de Granada Dº. Andrés Tortosa Muñoz con nº1928 de su protocolo (doc nº 1 demanda), en donde se incluye la denominada cláusula suelo en el apartado financiero 3.3 párrafo primero.

La cuestión controvertida se delimita al punto tercero del fallo, en el que se desestima la pretensión de cuantificación del interés cobrado en exceso y al punto cuarto en cuanto a la no condena en costas. En el escrito de demanda la actora solicita la cantidad de 6.732,40 euros así como a las cantidades devengadas durante la tramitación del procedimiento a partir de mayo de 2013, posteriormente en el acto de la audiencia previa presenta como hecho nuevo la modificación de las cantidades objeto de reclamación, en concreto señala dos períodos: 1º.- hasta el 9 de Mayo de 2013 se actualizan las cantidades de reclamación 4.865,53 euros, dichas cantidades no fueron reflejadas en el escrito de demanda, en aplicación de la nueva doctrina Jurisprudencial que permite ampliar las cantidades a las fechas anteriores a la STS de 9 de Mayo de 2013 .

2º. Y además una actualización hasta el día de la audiencia previa el día 18 de Abril de 2018, y que se amplía a 6.732,40 euros desde la presentación de la demanda hasta dicha audiencia previa.

Reclamando con ello un total de 20.598,88 euros hasta la fecha de audiencia previa, al estar en vigor la cláusula suelo, y sin perjuicio de las cantidades que se sigan devengando como consecuencia de la citada cláusula.

Debe tenerse en cuenta el art. 219.2 Leciv que establece: ' En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución'.

La limitación de los efectos de la nulidad ha sido resuelto entre otros por el Rollo 52/2018 en el que se establece que: (...) la jurisprudencia fijada a partir de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), en la sentencia del TS de 24 de febrero de 2017 , tal y como explica, entre otras, en las sentencias de 20 de julio de 2017 (recs. 2072/2014 y 195/2015 ): ' La controversia acerca de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ha quedado resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), que ha determinado un cambio en la jurisprudencia de esta sala, a partir de la sentencia 123/2017, de 24 de febrero : ' la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '. (...).

Es decir, el Juez a Quo aplicó correctamente la ampliación de la reclamación formulada por la actora dejando que por medio de una sencilla operación aritmética las partes puedan determinar tal cantidad, sin que las alegaciones realizadas por la actora acrediten por sí solas las cantidades objeto de resarcimiento y (pese a la expresa oposición de la demandada en el acto de audiencia previa) resolviendo que los efectos de la nulidad se extienden desde el inicio del préstamo y durante todo el momento en el que la cláusula esté siendo aplicada por el Banco, en atención a la Jurisprudencia expuesta así como a la sostenida en la sentencia de instancia lo que conlleva a la reclamación y devolución de la totalidad de la cantidad cobrada en exceso.

Ahora bien, esa determinación de la cantidad es la cuestión objeto de controversia en el recurso que se eleva. La actora sostiene en su recurso que fácilmente puede determinarse la misma, en atención al documento nº 1 que es la escritura de préstamo, donde constan todos los datos de la escritura, tales como duración, interés, período de amortización, capital, etc... con los que puede fijarse la cantidad objeto de reclamación. Entiende esta Sala que ello no es posible. Como establece la escritura de préstamo se aplica un interés variable (salvo el primer período del préstamo del 3,5%) que consiste en el EURIBOR + 1,25%, además de aplicar una tasa de bonificación para el caso de existir la contratación productos financieros descritos en el préstamo. Tales variables deben acreditarse, no es suficiente con su simple cálculo, la actora tuvo que presentar un cuadro de amortización y determinar cuáles son dichas cantidades durante todo el período de amortización desde que se activó la cláusula suelo, cuando se empezó a aplicar y cuanto se ha cobrado de más, por lo que resulta imposible en atención a las múltiples variables que pueden incidir en la vida de un préstamo determinarlo exclusivamente con los datos facilitados en la escritura de préstamo, no olvidemos que no solamente carecemos de un dato transcendental cual es las variaciones del Euribor desde el 2006, sino cualquiera otro tal como por ejemplo la existencia de amortizaciones parciales que provocarían una restructuración de todo el cuadro de amortización. En este sentido el recurso debe desestimarse, ahora bien, ello no supone que la cantidad objeto de devolución quede sin determinarse o incluso sin efecto, sino que la misma se determinará en ejecución de sentencia, en atención al cuadro de amortización que la demandada presente, y en caso contrario que se aporte por la actora a través de los medios probatorios que correspondan así como establece la sentencia de instancia durante la tramitación de presente procedimiento, de conformidad con el art. 219.2 Leciv .



TERCERO .- En segundo lugar dada la estimación parcial de la demanda, la sentencia de instancia no condena en costas a la actora.

Debe revocarse tal pronunciamiento. La estimación declarada por la sentencia de instancia debe considerarse sustancial, dado que se acuerda la nulidad de la cláusula suelo solicitada, pretensión sustancial que ha sido estimada por la sentencia y que trae como consecuencia necesaria la devolución de cantidades cobradas en exceso. Esa determinación por la actora que se realiza en dos momentos procesales distintos (demanda y audiencia previa) ha sido rechazada por la sentencia no en cuento a su ampliación a las cantidades anteriores a la STS de 9 de Mayo de 2013 sino en cuanto a la fijación por la actora mediante una mera manifestación. Se estima por lo tanto la petición sustancial cual es la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo y la devolución de cantidades cobradas en exceso, sin perjuicio que dicha determinación se realice en ejecución de sentencia como anteriormente hemos expuesto.

Por ello en consecuencia y conforme al art. 391.1 Leciv procede revocar el pronunciamiento cuarto del fallo, debiendo condenar a la demandada a las costas procesales causadas en la instancia.



CUARTO .- Estimada parcialmente el recurso, no procede expreso pronunciamiento por las costas causadas en esta alzada ( art. 398.2 Leciv ).

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso presentado por la representación procesal de D. Juan Pablo , confirmando la sentencia de fecha 28 de Mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada en el juicio ordinario nº 1575/2015, acordando que la determinación de la cantidad reclamada como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo del préstamo suscrito por los litigantes de fecha 22 de Mayo de 2006 se determinará en ejecución de sentencia de conformidad con el art. 219 Leciv . Debiendo revocar la no condena en costas acordada en el punto cuarto del fallo y acordándose en su lugar la expresa condena en costas causadas en primera instancia al demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (Actual BANCO SANTANDER S.A.), sin condena en costas por las causadas en esta alzada ( art. 398.2 Leciv ), y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.