Sentencia CIVIL Nº 248/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2880/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/001129
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0001129
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2880/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 104/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A., EXBASA OBRAS Y SERVICIOS
S.L. y UTE DESKARGA
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER CIFUENTES ARANGUREN, JAVIER CIFUENTES ARANGUREN
y JAVIER CIFUENTES ARANGUREN
Abogado/a / Abokatua: IGOR LOPEZ DE LETONA MARTINEZ, IGOR LOPEZ DE LETONA MARTINEZ
y IGOR LOPEZ DE LETONA MARTINEZ
Recurrido/a / Errekurritua: CHIRIVO CONSTRUCCIONES S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU
Abogado/a/ Abokatua: BEATRIZ FONSECA ALCARAZ
S E N T E N C I A N.º 248/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 20 de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./
Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 104/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, a instancia de CONSTRUCCIONES
AMENABAR S.A., EXBASA OBRAS Y SERVICIOS S.L. y UTE DESKARGA apelantes - demandados,
representados por el procurador JAVIER CIFUENTES ARANGUREN y defendidos por el letrado IGOR LOPEZ

DE LETONA MARTINEZ, contra CHIRIVO CONSTRUCCIONES S.L. apelado - demandante, representado/a
por el/la procurador/a Sr./Sra. ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendida por la letrada BEATRIZ
FONSECA ALCARAZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 30 de abril de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de abril de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de las facultades que me ha conferido la Constitución Española, decido: - ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruiz de Arbulo Aizpuru en nombre y representación de la mercantil CHIRIVO CONSTRUCCIONES S.L. contra UTE DESKARGA, EXBASA OBRAS Y SERVICIOS S.L. y contra CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A. y condenarles conjunta y solidariamente a abonar la cantidad de 73.953,52 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda (2 de febrero de 2016), hasta la fecha de esta resolución que devengará el interés legal anual del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

- DESESTIMARla demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr.

Cifuentes Aranguren en nombre y representación de UTE DESKARGA, EXBASA OBRAS Y SERVICIOS S.L.

y CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A. contra la mercantil CHIRIVO CONSTRUCCIONES y ABSOLVER a la misma de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de las costas a la parte demandada reconveniente.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 11 de febrero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 104/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2018 , estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Eskarne Ruiz De Arbulo Aizpuru en nombre y representación de la entidad mercantil CHIRIVO CONSTRUCCIONES S.L. y desestimando la demanda reconvencional presentada por el procurador D. Javier Cifuentes Aranguren en nombre y representación de UTE DESKARGA y EXBASA OBRAS Y SERVICIOS S.L. y CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la citada parte demandada reconviniente en base fundamentalmente a una errónea apreciación de las pruebas.

Si examinamos el procedimiento cabe destacar fundamentalmente tras la lectura de la demanda : - la existencia de un contrato firmado entre actora / demandada de fecha 28 de junio de 2014, en relación a las obras de la Variante Urretxu-Antzuola.

- como la actora CHIRIVO CONSTRUCCIONES S.L. reclama el importe no abonado de las obras realizadas, que alcanza la suma de 92.965,58 euros, precisando la total ausencia de comunicación / queja /reclamación por las obras llevadas a cabo.

La parte demandada al contestar y oponerse a la demanda señaló principalmente que : - no realizó la actora la totalidad del trabajo encomendado.

- tuvieron que acudir a la empresa H.P.S. para : - el revestimiento del túnel.

- la obra de la contra-bóveda definitiva.

- aceras e instalaciones.

- el túnel artificial.

- labores de drenaje.

Todo por un importe de 47.941,25 euros, debiendo tambien incluir las labores realizadas por los propios demandados , a saber, 38.400 euros en mano de obra.

Añadiendo como también se vieron en la necesidad de recurrr a la empresa SISTEMAS REPARACION Y PROTECCION DEL HORMIGON S.L., por un importe de 3.761,25 euros, a la entidad FOSROC EURO S.A. por un importe de 2.653,50 euros y a PINTURAS Y DECORACION AYPRO S.L. por un importe 5.526,52 euros, haciendo todo ello un total de 98.282,52 euros, suma que reclamaban reconvencionalmente.

Precisando como dejaron de certificar las labores de los actores a partir de los incumplimientos, siendo ademas conscientes de todo ello.



SEGUNDO.- A lo reclamado reconvencionalmente contestó la actora destacando fundamentalmente : - en la absoluta falta de comunicación por posibles defectos / pegas / errores - como el precio era unidad obra ejecutada.

La Juzgadora de Instancia en la resolución ahora recurrida indicaba tras recoger las posturas de ambas partes así como la larga lista de documentos aportados como : - las pretendidas 'deficiencias constatadas' no eran calificadas como entidad base para poder apreciar un incumplimiento en los términos expuestos por la parte demandada.

- se trataba de meros defectos de acabado.

- hubo reclamaciones a la actora, hecho reconocido por los técnicos de la UTE ni penalización de ningun tipo .

- era absolutamente necesario caso de existir deficiencias, el que fueran notificadas - habia que tener en cuenta el contrato de 28 de junio de 2014, y la modificación de 23 de julio de 2014, que afectaba a las estipulaciones 5ª, 6ª, 8ª,10ª,16ª y 17ª del mismo, manteniendo el resto.

Indicando de manera expresa : ' al margen de los referidos defectos, que ya hemos dicho carecen de eficacia resolutoria, no frustando desde luego la finalidad del contrato, como se evidencia en la falta de reclamación por la demandada y adopción de medidas contractuales previstas......es lo cierto, que la forma de proceder de la UTE dificulta la individualización de la responsabilidad de la actora......al trabajar diversas subcontratas de manera simultánea...' - respecto a facturas abonadas a STR y AYPRO no se acreditó que esas labores correspondieran a la parte actora, ni a defectos por su labor.

De ahí que se acepte la demanda y como consecuencia se desestime la reconvención, al estar ante la elaboración de concretos documentos por la parte demandada de manera claramente unilateral.



TERCERO.- Notificada la sentencia interpuso la parte demandada reconviniente condenada recurso de Apelación en base a una errónea valoración de la prueba.

La parte alude a defectos / errores, que tuvieron que ser atendidos con lo que ve un contrasentido en la propia sentencia cuando la juzgadora alude, por un lado a su escasa / pequeña entidad y segundo, a que para nada se indicó / comunicó/ nada al respecto.Ello unido a ser varias las subcontratas que trabajaban a la vez en el mismo lugar.

Podrían ser conocidos los 'errores' / 'fallos' por la parte actora al estar en la obra, bien, pero ello no impedía que en estricto cumplimiento de lo acordado se calificaran esos fallos para su pertinente arreglo/ reparación.

Se alude a que tras la modificación del inicial contrato, se estableció la posibilidad de que UTE DESKARGA realizara con terceras empresas o por sus propios medios la reparación de los trabajos deficientes o completar su labor, cuando CHIRIVO CONSTRUCCIONES S.L. no pudiera cumplimentar tales necesidades, siendo los costes a ellos repercutidos.

Sin embargo, con pleno acierto, la inicial demandante destacaba: - primero, no poderse determinar el origen de los defectos al trabajar varias empresas en el mismo lugar.

- la declaración del Director de la Obra, D. Pedro Miguel , señalando principalmente que : - hubo algúnos problemas sin darles importancia, y se subsanaron.

- no eran averías graves.

- incluso como la actora habia realizado obras / subsanado deficiencias de partidas que correspondian a la entidad HPS.

Pudiendo a modo de conclusión destacar como en el Acta de recepción de la obra por la Propiedad amén de no constar ninguna penalización, ni comunicación relativa a una deducción , no figuraba ningún trabajo pendiente de subsanar o reparar que hubiera sido encomendado a la actora.

Nada podia entenderse como más sencillo, que el acreditar de manera evidente los posibles fallos cometidos o deficiencias observadas para su puntual acometimiento , y ello la demandada no lo ha hecho, utilizando vaguedades.

Procede por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, todo ello con expresa imposición de costas por ministerio legal.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Javier Cifuentes Aranguren en nombre y representación de UTE DESKARGA, CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A. Y EXBASA OBRAS Y SERVICIOS S.L. contra la sentencia de 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de S .S. confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2880/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.