Sentencia CIVIL Nº 248/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 144/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00248/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0001781
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000144 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000823 /2018
Recurrente: BANCO SABADELL SA
Procurador: PABLO JUAN CALVO LISTE
Abogado: ARANTZA ITURBE LLAGUNO
Recurrido: Gabriel , Magdalena
Procurador: BERTA FERNANDEZ DIEZ, BERTA FERNANDEZ DIEZ
Abogado: JOSÉ JAVIER OTEGUI GARCÍA, JOSÉ JAVIER OTEGUI GARCÍA
S E N T E N C I A Nº 248/19
Ilma. /os. Sra. /es:
D. Manuel García Prada.- Presidente en funciones
D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado
D.ª Rosa María García Ordás.- Magistrada en comisión de servicio.
En León, a En León, a 11 de junio 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil núm. 144/2019, que se corresponde con el procedimiento ordinario núm. 823/2018 del juzgado
de Primera Instancia núm. 7 de LÉON. Intervienen, como partes BANCO SABADELL S.A. representada por el
procurador Sr. Calvo Liste bajo la dirección de la letrada Sra. Iturbe Llaguno, como APELANTE, Dº D Gabriel

Y Dª Magdalena representados por la procuradora Sra Fernández Diez bajo la dirección del letrado Sr. Otegui
Garcia, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal la ILTMA Sra. Dº Rosa María García Ordás.

Antecedentes

PRIME RO . - En los autos nº 823/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 5 de noviembre de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: Que estimando la demanda interpuesta en nombre de Don Gabriel y Doña Magdalena , por la Procuradora Doña Berta Fernández Díez, contra la entidad financiera BANCO DE SABADELL, S.A., representada por el Procurador Don Pablo Juan Calvo Liste, debo declarar y declaro: 1º.- La nulidad de la estipulación del contrato de préstamo hipotecario en el que establece como límite mínimo de interés ordinario aplicable en cualquier caso el 3,75% nominal anual, así como del acuerdo de 6 de abril de 2.016 que ha fijado dicho límite de interés en el 2,70% nominal anual.

2º.- Se condena a la entidad financiera demandada a la devolución a los demandantes de la cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula y acuerdo, que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que las cláusulas declaradas nulas nunca hubiesen existido, más el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas desde la fecha de cada cobro, que será el previsto en el artículo 576 LEC a partir de la fecha de esta resolución.

Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.

SEGUN DO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO SABADELL S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto.

TERCE RO. - Se recibieron las actuaciones en este tribunal y señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de junio de 2019

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida estimó la demanda presentada para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y condenó a la demandada a restituir las cantidades percibidas y al pago de las costas procesales, con expresa declaración de nulidad del pacto privado suscrito entre las partes el 8 de abril de 2016.

La entidad financiera demandada interpuso recurso de apelación para solicitar la desestimación de la demanda por ser válidos los pactos privados de cambio del tipo de interés del préstamo y de renuncia al ejercicio de acciones para reclamar por razón del exceso resultante de la aplicación de la cláusula suelo.



SEGUNDO. - Sobre el pacto privado suscrito por las partes.

El recurso de apelación se funda en la validez de los pactos privados suscritos por las partes, al convenir la supresión del tipo de interés variable, sometido a un tipo mínimo (cláusula suelo), y su sustitución por un tipo de interés fijo, así como la renuncia al ejercicio de acciones por razón de la aplicación del tipo mínimo pactado en el contrato de préstamo.

Este tribunal ha cambiado los criterios que había sostenido con base en la más reciente jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por lo que cualquier mención que hayamos hecho en anteriores resoluciones se ha de entender superada.

Como en el escrito de oposición al recurso de apelación se cita la sentencia 343/2018, de 26 de septiembre de 2018, dictada por este tribunal , hacemos la salvedad de que cuando aquella se dictó todavía no se había publicado la sentencia 489/2018, de 13 de septiembre, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , que introduce la particularidad del cambio de condiciones financieras, que es el supuesto sobre el que resolvió este tribunal; supuesto diferente al resuelto en la sentencia STS de 11 de abril de 2018 , que trata específicamente sobre transacción, y no específicamente sobre cambio de condiciones financieras. Sin embargo, a la vista de lo expuesto en las sentencias del Tribunal Supremo citadas, este tribunal ha aplicado su doctrina en sus más recientes sentencias: 62/2019, de 27 de febrero , 154/2019, de 3 de mayo , y 215/2019, de 31 de mayo , entre otras.

Con la doctrina reflejada en las sentencias 205 y 489/2018, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 11 de abril y 13 de septiembre, respectivamente, se deja claro que son válidos los pactos privados para la modificación de la cláusula suelo y la renuncia al ejercicio de acciones para reclamar la devolución de las sumas cobradas en exceso por aplicación de cláusulas abusivas si concurre la transparencia exigible, y que solo procede verificar el control de transparencia si las cláusulas son predispuestas, pero no cuando se ha producido una negociación individual.

A) Sobre la modificación del tipo de interés: cambio de tipo variable a tipo fijo.

Este tribunal ha declarado la nulidad de pactos de novación de contratos de préstamo en los que se introducen, sin la debida transparencia, cláusulas de reconocimiento de la validez de cláusulas abusivas para impedir el ejercicio de acciones frente a la prestamista: redacción confusa con profusión expositiva, abuso de terminología técnica, cláusulas enmarañadas y entremezcladas con otras introducidas subrepticiamente, y, en particular, incorporación de cláusulas delimitadoras de los elementos esenciales del pacto de novación sin destacarlas de manera clara, separada y sin equívocos.

También hemos declarado la abusividad, y consiguiente nulidad, de pactos novatorios que se limitan a modificar la cláusula suelo sin la debida transparencia y sin eliminarla, obteniendo del prestatario, además, el reconocimiento de hechos ficticios en perjuicio del consumidor, lo que supone una mera estratagema para convalidar una cláusula abusiva.

En este caso, como se indicará, en el pacto privado no concurre falta de transparencia en relación con el cambio del tipo de interés (y tampoco en relación con la renuncia, como se indicará en otro apartado) y además se pacta un tipo fijo al 2.7 % por lo que se elimina definitivamente la cláusula que pudiera ser considerada abusiva.

En el caso que nos ocupa, el pacto tiene un doble objeto: cambiar de tipo variable a tipo fijo consignando expresamente en el pacto primero la fórmula de cálculo de intereses y la determinación expresa de la cuota mensual resultante 446,91€ y renuncia a reclamar por la aplicación de la cláusula suelo del contrato de préstamo originario.

El cambio de condiciones financieras entra en el ámbito de la libertad contractual, por lo que no se puede calificar como abusivo un pacto de novación del tipo de interés, que es un elemento esencial del contrato y, por ello, la cláusula que lo estipula no es susceptible de control de abusividad por razón del contenido, aunque sí, únicamente, por falta de transparencia.

Del mismo modo en que el consumidor puede pactar un tipo variable o un tipo fijo, también puede pactar el cambio de un tipo variable a un tipo fijo. El tipo aplicable es un elemento esencial definitorio del coste pactado entre las partes, que no es susceptible de control de abusividad, y sí, únicamente, de transparencia.

En el pacto privado solo hay dos estipulaciones y renuncia al ejercicio de acciones. El conjunto del texto no tiene otro objeto que recoger esos dos pactos, que se documentan en cuatro folios, de los cuales, el primero de ellos prácticamente son datos personales y del préstamo y el último prácticamente solo las firmas, y en el cuerpo del escrito se destaca en negrita (final del apartado 1/ de la estipulación primera) que el tipo va a ser fijo con indicación de una cuota concreta a pagar, especificando, al comienzo de la estipulación 2) que 'el tipo de interés fijo será el antes indicado,2.7 % el cual permanecerá fijo hasta el vencimiento del mismo'. Y en la estipulación segunda se le dice que 'el nuevo tipo de interés fijo puede ser superior al tipo de interés aplicable y vigente a la fecha de hoy', continuando señalando que no obstante se trata así de evitar estar sujeto a la variabilidad de tipos de interés En atención a lo expuesto, el cambio de tipo de interés es de una claridad meridiana, y figura incorporado con total transparencia, junto con la ficha FIPER de información personalizada, firmada el 1 de abril ,siete días antes de la firma del pacto Por lo tanto, no se justifica la nulidad del pacto privado, incluso aunque fuera anulada la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones porque, tal y como establece el artículo 83 de la LGDCU , la nulidad de una cláusula declarada abusiva solo transmite la nulidad al conjunto del pacto suscrito cuando este no pueda subsistir sin dicha cláusula. En este caso está muy clara la voluntad de sustituir un préstamo a interés variable por uno fijo; con o sin renuncia al ejercicio de acciones para reclamar por una eventual abusividad de la cláusula suelo.

Bien entendido que aunque en el escrito de oposición al recurso se alude a una falta de información sobre la previsible evolución de tipos o la determinación de las cantidades abonadas hasta al fecha , ni se articula como nulidad pro vicio del consentimiento en al demanda ni enerva la declarada suficiente transparencia en la contratación B) Sobre la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones.

La sentencia 205/2018, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 11 de abril , resuelve sobre la validez de la renuncia a las acciones para solicitar la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés y a reclamar la restitución de las cantidades abonadas por su aplicación. En dicha sentencia se analiza un supuesto similar al que es objeto de controversia en este procedimiento (cambio de condiciones financiera y renuncia al ejercicio de acciones) por lo que este tribunal aplicará los mismos criterios para resolver el recurso planteado.

En la sentencia 205/2018 del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se dice que la transacción extrajudicial sobre una rebaja del tipo mínimo y la renuncia al ejercicio de acciones, con una expresa aceptación manuscrita, impide entrar a juzgar si aquella cláusula era nula. Considera que, partiendo de una situación de incertidumbre y para evitar un litigio, las partes están legitimadas para realizar concesiones recíprocas y alcanzar acuerdos que conviertan la incertidumbre en seguridad.

Al existir una cláusula suelo cuestionada, podría ser declarada válida o nula, en función de si negoció, o no, con la debida transparencia, y, para evitar una controversia con resultado incierto, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco accede a la rebaja del suelo (en el caso que nos ocupa a ofrecer un tipo fijo) y los consumidores acceden a soportar un suelo más bajo que el inicial (un tipo fijo más bajo que el tipo mínimo pactado, en nuestro caso) a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Es un acuerdo transaccional, y no una mera novación obligacional, por lo que aquél es válido cuando el consumidor lo suscribe, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley y, por supuesto, supere un exigible control de transparencia.

Aunque con algunas diferencias, el documento de renuncia en este caso es muy similar al que fue objeto de análisis en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo. Y la conclusión desestimatoria de la demanda se alcanzaba con el siguiente argumento: 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban'.

En este caso no se ha emitido de forma manuscrita la conformidad, pero se han cumplido igualmente las exigencias de transparencia porque se incluye una fórmula en la que el cliente acepta expresamente un tipo de interés fijo aplicable a la operación, que será de 2,700% y, como consecuencia de la que denomina 'transacción', el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el Banco en relación con la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés, renunciando a reclamar por dicho concepto, en especial, a cualquier cantidad que hubiera percibido el Banco.

El documento firmado se resume en cuatro páginas y se deja muy clara su finalidad transaccional en el expositivo II, que se vuelve a reiterar en la estipulación cuarta y se remarca, debidamente subrayado, en la parte final del documento, casi inmediatamente antes de la firma.

Por lo tanto, se deja patente que la modificación de las condiciones financieras no es por un mero interés de cambiarlas, sino fruto de una transacción para dejar de aplicar la cláusula suelo: para superar la controversia y dejar de aplicarla, la prestamista ofrece un tipo de interés fijo (2,7%) por debajo del tipo mínimo que venía aplicando que era el 3.75 % y el prestatario renuncia al ejercicio de acciones de nulidad de dicha cláusula.

El texto del pacto privado es de fácil lectura y la renuncia se destaca, de manera notable, casi inmediatamente antes del espacio reservado para las firmas y con texto subrayado. Además, previamente se hace alusión a la naturaleza transaccional del pacto en el expositivo II y se estipula de manera clara ese carácter transaccional en la cláusula cuarta,'.

Los prestatarios acudieron a firmar el documento por razón de la controversia sobre la cláusula suelo, con lo que, al firmarlo, no ignoraban lo que implicaba una renuncia al ejercicio de acciones, y todo ello sin olvidar que nada impide acuerdos transaccionales para evitar controversias; una cosa es el mero reconocimiento de la validez de la cláusula suelo para convalidar una cláusula abusiva y otra, diferente, la transacción para evitar una controversia judicial sobre una incierta abusividad, con un ofrecimiento efectivo de modificación de las condiciones financieras como contrapartida a tal renuncia.

Por lo tanto, se cumple el deber de transparencia: los prestatarios sabían que se modificaba el tipo variable y se pactaba un tipo fijo, asumiendo que no cuestionarían la validez de la cláusula suelo contenida en el contrato originario. El clausulado del pacto privado no es ni extenso ni farragoso y solo tiene por objeto cambiar el tipo de interés remuneratorio y la renuncia a reclamar las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo. No estamos ante una cláusula oculta entre otras muchas que impiden conocer y comprender el alcance distorsionador de aquella, como ocurre cuando la cláusula suelo se pierde entre extensas descripciones y cláusulas sin dejar constancia de que es un elemento esencial y delimitador del coste financiero.

Al igual que en el caso resuelto en la sentencia 205/2018 del Tribunal Supremo , en el presente caso el pacto privado se suscribe cuando ya era notoriamente conocida la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , tanto en relación con el control de transparencia como en relación con sus consecuencias, por más que durante algún tiempo existiera alguna controversia acerca de la extensión temporal de la obligación de restitución. Pero lo más relevante es que la cláusula suelo se venía aplicando años antes de suscribirse el pacto privado, por lo que los prestatarios ya estaban advertidos de su operativa y también de la posibilidad de impugnar la cláusula por ser abusiva, como así resulta de la renuncia al ejercicio de acciones (solo se renuncia a algo a lo que se puede tener derecho).

Los prestatarios aceptaron la propuesta del banco con carácter transaccional, con renuncia expresa al ejercicio de acciones en relación con la cláusula suelo, pactando, para su definitiva eliminación, un interés fijo, y suscribiendo un pacto privado que se calificó y negoció como transacción. Este documento muestra que el consumidor contaba con información acerca de la transcendencia jurídica y económica de lo que firmaba.

El control de transparencia se supera en este caso: el pacto no aparece oculto o relegado en el conjunto de un extenso clausulado, sino destacado de manera nítida y separada, con fácil comprensión de sus consecuencias jurídico-económicas.

La naturaleza transaccional de un acuerdo no conlleva una total equiparación económica de las prestaciones: las partes transigen para evitar una controversia judicial entre ellas, al margen de quién pueda salir mejor o peor parado con el acuerdo. Como el pacto privado tiene naturaleza transaccional produce efecto de cosa juzgada ( art. 1816 CC ), que no permite su revisión por un desequilibrio en las prestaciones, ni su anulación o rescisión ( art. 1818 CC ), salvo que hubiera mediado mala fe, pero lo que es objeto de este procedimiento no es un eventual vicio del consentimiento (que excedería de su ámbito objetivo), sino la transparencia en la incorporación de una cláusula y, como se ha indicado, el pacto es fácilmente comprensible tanto en su operativa como en sus consecuencias, y refleja un pacto transaccional, como también se ha indicado.



TERCERO. - Sobre las costas procesales de la primera instancia y del recurso de apelación.

A pesar de la desestimación de la demanda, no procede condena de los demandantes por concurrir serias dudas de Derecho: con anterioridad a las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas (las más antigua, de 11 de abril del pasado año) los criterios doctrinales aplicados por las Audiencias Provinciales en sus sentencias eran divergentes, y buena prueba de ello es que la sentencia 205/2018, TS , casa la sentencia recurrida (que estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula suelo y del pacto privado) y la sentencia 489/2018, TS , confirma la sentencia recurrida que desestima la demanda presentada para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y de las sucesivas novaciones.

Sobre las costas del recurso de apelación es de aplicación lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2: en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SABADELL S.A., contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2018 dictada en el proceso ordinario 823/2018 y, en consecuencia, la REVOCAMOS y dejamos sin efecto y, en su lugar, acordamos DESESTIMAR LA DEMANDA , declaramos NO HABER LUGAR a la NULIDAD de cláusula que establecía el 3,75% como límite mínimo al interés variable y ABSOLVEMOS a la demandada de la pretensión de condena contenida en el suplico de la demanda.

Todo ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas de la primera instancia ni al de las generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la entidad apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.