Sentencia CIVIL Nº 248/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 10050/2017 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION Nº 10050/2017
AUTOS Nº 387/15
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
Sevilla, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 387/15,
procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por Doña Gracia , Doña Guadalupe ,
Don Agapito , Doña Jacinta y Don Alonso , representados por el Procurador Don José Manuel Claro Parra,
contra la entidad Entidad Banco Popular Español S.A. , representada por el Procurador Don Gerardo Martínez
Ortiz de la Tabla ; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 30 de julio de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Faustino y Dª. Violeta , frente a CAIXABANK S.A.: 1.- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión ni de claridad, de la cláusula inserta en la escritura publica de 26/09/2005, nº 2517, de Préstamo Hipotecario, autorizada por el Notario D. Fernando Salmerón Escobar, en concreto en la siguiente clausula contenida en el folio OK7968683 vuelto, clausula 3.3 -Limite a la variación del tipo de interés aplicable, que literalmente dice. ' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será del 3,50%'.

La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución(que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.

2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

3.- Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la demandada , y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO. Después del examen y valoración de lo actuado en el pleito de que el presente rollo dimana y, a diferencia del juzgador ' a quo ', consideramos, con respecto al contrato de préstamo hipotecario que otorgaron los demandantes, Doña Gracia , Doña Guadalupe , Don Agapito , Doña Jacinta y Don Alonso , con Banco de Andalucía, S.A., actualmente la demandada Banco Popular Español-E, S.A., que no tienen aquéllos la condición de consumidores, lo que hace que no sean aplicables los preceptos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias y, por lo tanto, no pueda estimarse abusiva la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, inserta en la escritura pública, de 26 de septiembre de 2.005, en que se plasmó dicho contrato, al presuponer dicho concepto, necesariamente, que estemos en presencia de consumidores o usuarios, y, consecuentemente, no pueda declararse su nulidad, como pretenden.

Y, si bien no deja de ser aplicable en este caso la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para lo que basta que estemos en presencia de adherentes, sean o no consumidores, hay que estimar, sin embargo, que dicha cláusula supera los requisitos de transparencia que la misma exige.



SEGUNDO. En cuanto al concepto de consumidor, el artículo 3 de dicho texto refundido, tras su reforma por Ley 3/2.014, de 27 de marzo , considera como tal a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, concepto que viene a coincidir con el que recogía el texto refundido con anterioridad a esa reforma. Y, dados los términos en que define esta figura jurídica dicho precepto, hay que entender que la carga de la prueba acerca de la condición de consumidor corresponde a la parte que la niega, en este caso la entidad prestamista demandada, pudiendo hablarse de la existencia de una presunción, aplicable, especialmente, a personas físicas, de que actuaron en el ámbito del consumo, a no ser que se pruebe que lo hicieron en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional.

Y es que el concepto de consumidor se determina por un hecho negativo, como es el no actuar en el ámbito de una actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, y, siendo así, es a la parte que afirma lo contrario, el hecho positivo de la actuación en el ámbito de esas actividades, a quien corresponde la prueba, conforme a la regla clásica ' negativa non sunt probanda ', que atribuye la carga de la prueba a quien afirma, y no a quien niega, regla que, si bien no puede considerarse como algo absoluto, sin embargo, hay que estimarla aplicable en esta materia de consumo, ya que, en caso contrario, haríamos recaer en el consumidor la carga probatoria de la naturaleza de cada uno de los actos que realiza en el tráfico jurídico, lo que podría redundar en la disminución de su efectiva defensa, que persigue la ley.

Al menos, sería preciso, para excluir la calificación de consumidor, que la parte que la niega aporte indicios sólidos que, de no ser ciertos, puedan y deban ser desvirtuados con facilidad por el consumidor.



TERCERO. Pues bien, centrándonos en el supuesto enjuiciado, no solo encontramos indicios de la condición de no consumidores de los demandantes, sino que debemos estimar suficientemente acreditada tal condición, ya que, además de hipotecar, en garantía del préstamo que recibieron de Banco de Andalucía, S.A., un local comercial del que eran propietarios, reconocieron, expresamente, al ser interrogados en el acto del juicio celebrado en la primera instancia, que el destino del préstamo no fue otro que la adquisición de otro local comercial en el que desarrollar un negocio de peluquería, que es la actividad a la que se dedican las demandantes Doña Gracia , Doña Guadalupe y Doña Jacinta , siendo los otros dos demandados los esposos de éstas dos últimas, y reconocieron que tal proyecto lo llevaron a cabo.

Y al respecto, debemos señalar que, si bien no se discutió expresamente, en el escrito de contestación a la demanda, acerca de la condición de no consumidores de los demandantes, lo cierto es que en el acto de la audiencia previa celebrada en la primera instancia, donde sí se planteó la cuestión, se tuvo por el juzgador como uno de los hechos controvertidos en el pleitos, estando de acuerdo en ello los litigantes, lo que hace que podamos pronunciarnos abiertamente acerca de dicha cuestión, debiendo hacerlo en el sentido de estimar la condición de no consumidores de los actores.



CUARTO. Por otra parte, aun no pudiendo considerarse abusiva, por tal motivo, la cláusula suelo de que se trata, podría declarase su nulidad por un motivo distinto, como es el de no cumplir las exigencias de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se refiere a adherentes, sean o no consumidores, entendiéndose por tales quienes se limitan a adherirse a un contrato previamente redactado por la otra parte para ser aplicado a una multiplicidad de relaciones contractuales, ya que, pese a ser dicha cláusula un elemento definitorio del objeto principal del contrato, reviste, sin embargo, las características de condición general de la contratación cuando, como ocurre en este caso, estando redactada para ser incorporada a una multiplicidad de contratos e imponiéndose a los adherentes, no se recoge de una manera clara y sencilla, sino de una manera más compleja, en la que, junto a una regla general, se establecen excepciones que la delimitan.

Pero, de los dos filtros de transparencia que establece la doctrina del Tribunal Supremo, el filtro de incorporación, por una parte, y el de real comprensión de las consecuencias de la cláusula, por otra, solo el primero es aplicable cuando no se trata de consumidores y, concretamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , es preciso que los adherentes tengan conocimiento de la condición general, que forme parte del contrato o que en el mismo se haga referencia a ella, y que el contrato sea firmado por los adherentes, y, por otra parte, conforme a lo dispuesto en el apartado último de dicho precepto y en el artículo 7 de la misma ley , es preciso que esté redactada con claridad, concreción y sencillez y que no sean ilegible, ambigua, oscuras e incomprensible.

Sin embargo, en el supuesto enjuiciado, la cláusula suelo se expresa en términos claros, concretos, sencillos, legibles y fácilmente comprensibles, estando contenida en la escritura pública, supuesto en el que, del contexto del artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , resulta que no es preciso más requisito que la firma de la escritura por el adherente, ya que el conocimiento de la cláusula y su aceptación real están amparadas por la garantía que supone la fe pública notarial, por lo que deben entenderse cumplidos los requisitos de incorporación que dicha ley exige y, por lo tanto, no hay motivos para declarar la nulidad que se pretende.



QUINTO. Por otra parte, no era necesaria en este caso la entrega de la oferta vinculante y demás exigencias a que se refiere la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, ya que, aun tratándose de un préstamo hipotecario, no entra dentro del ámbito de aplicación de dicha normativa, a que se refiere su artículo 1, al recaer la hipoteca sobre un local comercial, y no sobre una vivienda, aparte de que la cuantía del préstamo supera con creces el límite establecido de 25.000.000 pesetas, actualmente 150.253,026 euros.



SEXTO. Consecuentemente, no existiendo fundamento para declarar la nulidad de la llamada cláusula suelo de que se trata, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y, revocando la sentencia de instancia, absolver a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda deducida en su contra, imponiendo a los actores, como no podía ser de otra manera, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que, dado el signo de la presente resolución, proceda hacer imposición, en cambio, de las de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia que, con fecha 30 de junio de 2.017, dictó el Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad , en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, debemos absolver y absolvemos a la demandada, Banco Popular Español-E, S.A., de los pedimentos de la demanda deducida en su contra por Doña Gracia , Doña Guadalupe , Don Agapito , Doña Jacinta y Don Alonso , imponiendo a éstos el pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que se haga imposición, en cambio, de las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-