Sentencia CIVIL Nº 248/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 623/2019 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188034915

Recurso de apelación 623/2019 -C

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 148/2018

Parte recurrente/Solicitante: Nicanor

Procurador/a: Pedro Manuel Adan Lezcano

Abogado/a: Juan Carlos Bes Juncosa

Parte recurrida: GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A.

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 248/2020

Magistrada: Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 28 de octubre de 2020

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 19 de junio de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 148/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Marc Tarrago Freixa, en nombre y representación de Nicanor, contra la Sentencia de fecha 11/02/2019 (rectificada por Auto de fecha 20/02/2019) y en el que consta como parte apelada GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA contra D. Nicanor

1º) Declarola resolución de los contratos de suministro de gas y electricidad para el consumo de la finca sita en la CALLE000 NUM000 de Barcelona.

2º) Condenoa la parte demandada Nicanor a permitir la entrada en la finca antes mencionada a la Comisión Judicial junto a personal de la compañía actora y de la distribuidora de electricidad para proceder a la lectura de los contadores de gas y electricidad instalados en el interior de la finca y a la desconexión y retirada de los citados aparatos contadores.

3º) Condeno a Nicanor a abonar a la entidad actora la suma de 3.261,07€ ,más la cantidad resultante de la facturación comprendida entre las últimas lecturas facturadas de 2009m3 respecto al gas y de 10.753KW respecto a la electricidad y las que se realicen en el momento de la desconexión del contador, al precio de la tarifa vigente y a determinar en período de ejecución de sentencia.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas.'

El contenido de la parte dispositiva del Auto de fecha 20/02/2019 es el siguiente:

'Rectifico el error padecido en la redacción de la Sentencia 38/2019, de fecha 11 de febrero , donde dice: ' Declarola resolución de los contratos de suministro de gas y electricidad para el consumo de la finca sita en la CALLE000 NUM000 de Barcelona'.

Debe decir:

'Declarola resolución de los contratos de suministro de gas y electricidad para el consumo de la finca sita en la CALLE000 NUM000 de Barcelona'.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se acordó fecha para el señalamiento que ha tenido lugar el 7/10/2020.

Fundamentos

PRIMERO.-GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. interpuso demanda contra el Sr. Nicanor, solicitando fuera condenado:

'1º.- A la resolución del contrato de suministro de gas y electricidad para el consumo en CALLE000 Nº NUM000 de BARCELONA.

2º.- A pagar a mi principal la cantidad de 4.861,68 euros y al pago de la suma que se fijará en periodo de ejecución de sentencia resultante de la facturación comprendida entre la última lectura de 2.009 M3 de gas y la que se realice en el momento de la desconexión del suministro de gas, al precio que resulte de aplicación en cada momento.

3º.- Al pago de la suma que se fijará en periodo de ejecución de sentencia resultante de la facturación comprendida entre la última lectura facturada 10.753 KW de potencia y la que se realice en el momento de desconexión del suministro de electricidad, al precio que resulte de aplicación.

4º.- A permitir y consentir la entrada en la vivienda suministrada al Agente Judicial de servicio junto a los técnicos designados por mi mandante a fin de que éstos procedan a la toma de la lectura del contador instalado en la citada vivienda y lleven a cabo la desconexión y retirada del contador de gas, con la consecuencia de la privación del suministro de gas dejando la instalación en situación de seguridad.

5º.- A permitir y consentir la entrada en la vivienda suministrada al Agente Judicial de servicio, junto a los técnicos designados por la empresa distribuidora eléctrica- única habilitada para la manipulación de la instalaciones eléctricas de la vivienda de la parte demandada- a fin de que éstos procedan a la toma de la lectura del contador instalado en la citada vivienda, y lleven a cabo la desconexión y privación del suministro eléctrico dejando la instalación en situación de seguridad.

6º.- Al pago de los intereses legales correspondientes y de las costas que se ocasionen en el presente procedimiento.'

El Sr. Nicanor invocó prescripción de las facturas NUM001 a NUM002, de importe 1.605,09 €. Y se opuso indicando que las facturas incluyen cantidades por conceptos, como ' servigas complert' y 'pagaments ajornats de calefacció i aire acondicionat', sin acompañar los contratos que los justifican, y niega que en su vivienda tenga instalado ningún aire acondicionado, por lo que considera que el importe de 1.097,55 €, incluido en las facturas no prescritas, no procede. También entiende que no procede la resolución del contrato ni el corte de suministro porque el demandado tiene 80 años, y convive con su esposa, de 75 años (fallecida posteriormente), y tienen reconocida una minusvalía (del 45% él, y 73% ella), y perciben una pensión de 606,70 € y 409,20 € respectivamente, por lo que son un claro ejemplo de pobreza energética. Invoca la Ley autonómica 24/2015, y el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, destacando que por la demandante se ha incumplido el art. 5.1 del mismo, no advirtiendo al consumidor como se establece en el mismo.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, argumentando en síntesis:

'Por la prueba documental aportada con la demanda, debe estimarse acreditado que en fecha 21 de noviembre de 2010 suscribió con la entidad actora una póliza de abono para suministro de gas y electricidad de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Barcelona (documento nº 1 y 2 de la demanda e interrogatorio del Sr. Nicanor), habiendo resultado impagadas las facturas acompañadas como documentos nº 3 a 37 de la demanda. Que el demandado contrato el servicio de mantenimiento y la calefacción y el aire acondicionado, obligándose a pagar éste de forma fraccionada (interrogatorio del demandado y testifical del Sr. Joaquín)

Acreditado, pues, el incumplimiento contractual del demandado consistente en el impago de los suministros, procede, al amparo de lo previsto en el artículo 1.124 del Código Civil , declarar la resolución del contrato de suministro de gas y electricidad que tiene por objeto la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Barcelona, pronunciamiento éste para cuya efectividad es preciso entrar en el domicilio antes mencionado para efectuar las desconexiones y retirada de los aparatos contadores y realizar las últimas lecturas, operación que será llevada a cabo por la comisión judicial acompañada de personal de la entidad actora y de la distribuidora de electricidad. Igualmente, procede condenar a la parte demandada a abonar a la actora la suma reclamada de 3.261,07 euros a que ascienden las facturas impagadas. Finalmente, procede condenar también a la parte demandada a abonar a la entidad actora la cantidad que resulte de la facturación comprendida entre las últimas lecturas facturadas el 24.10.2015 2009m3 de gas y de 10.753KW de electricidad la que se realice en el momento de la desconexión del contador, al precio de la tarifa vigente. (...)

En el caso de autos la parte demandada alega su situación precaria, pero únicamente ha aportado el extracto de su cuenta. (...)

...es cierto que la parte no ha advertido en la reclamación extrajudicial de forma expresa la posibilidad que tiene de acogerse al PVPC y de solicitar, de cumplir las condiciones previstas en la normativa, el bono social, pero es que el demandado no ha puesto en conocimiento de la misma, o al menos no lo ha acreditado que cumpla las condiciones previstas para poder ser un consumidor con derecho a acogerse al PVPC. No puede alegar el incumplimiento de dicho requisito cuando él no ha efectuado trámite alguno para que se le considere consumidor en riesgo de exclusión energética.'

SEGUNDO.-La representación del Sr. Nicanor reitera en su recurso que se desestime la resolución de los contratos de suministro de gas y electricidad, y se deje sin efecto la entrada al domicilio para la desconexión y retirada de los aparatos contadores, y reduzca la cantidad a la que ha sido condenado el recurrente a la suma de 2.163,52 €.

Considera indebida la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil, porque ante contratos indefinidos, y de suministros energéticos básicos, el impago de 21 facturas, devengadas por un periodo entre los años 2.015 a 2.018, no supone suficiente gravedad para estimar la resolución contractual, siendo que el recurrente ha venido atendiendo aquellas facturas que le ha permitido su situación financiera.

Y respecto a la situación de pobreza energética considera que (1) con el extracto de la cuenta corriente del recurrente, (2) las tarjetas de discapacidad, y (3) la presencia física del mismo el día del juicio, hay más que suficiente para acreditar que el Sr. Nicanor es un consumidor vulnerable, pues percibe una pensión de jubilación de algo más de 600 €, su difunta esposa de 400 € y tiene un grado de discapacidad, reconocida de forma indefinida, de más del 45% por ciento, ya que es octogenario. Considera que durante la tramitación del procedimiento 'Gas Natural' tuvo pleno conocimiento de todo ello, por lo que continuar con el procedimiento a sabiendas que el demandado está en una clara situación de pobreza energética, no se ajusta al principio de la buena fe procesal. Para gozar de una vida digna, como es sabido, se ha de tener acceso a unos servicios mínimos, esenciales, generales, universales y/o básicos, que son indispensables para el normal desarrollo de una vida humana digna ( art. 9 TRLGDCU; el art. 251.2 del Codi de Consum de Catalunya; y la Declaración Universal de los Derechos Humanos Emergentes). Todo el mundo tiene 'derecho a los suministros básicos'. El Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, por el que se reguló el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica, modificó el art. 45 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, en cuyo apartado 1º se establece que la definición de los consumidores vulnerables y de sus categorías y los requisitos que deben cumplir, así como las medidas a adoptar para estos colectivos, se determinarán reglamentariamente. Y fue, precisamente el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, en el que se reguló la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, la norma que determina la imposibilidad de que el suministro de este colectivo de consumidores en riesgo de exclusión social pueda verse suspendido. Acompaña con el recurso DOC. Nº 1 el informe de acreditación de riesgo de exclusión residencial por pobreza energética, emitido por el Instituto Municipal de Servicios Sociales de Barcelona en fecha 1 de marzo de 2.019; informe éste emitido únicamente a favor del recurrente, tras la defunción de su esposa.

También afirma que se ha producido error en la valoración de la prueba al estimar acreditado, del interrogatorio del recurrente y de la testifical del Sr. Joaquín, empleado de la actora, que tenía contratado el servicio de mantenimiento y calefacción.

En cuanto al interrogatorio del recurrente, destaca que la discapacidad auditiva y el miedo escénico, no ayudaron a que éste contestara o aclarara las manifestaciones que hizo, pues, lo cierto es que no dispone de un aparato de aire acondicionado en su vivienda, lo cual podía y debería haber sido probado de adverso al disponer 'Gas Natural' de los elementos para hacerlo.

TERCERO.-En cuanto a la reclamación de cantidad, por los conceptos de ' servigas complert' y 'pagaments ajornats de calefacció i aire acondicionat', debemos analizarlos separadamente.

Como se recoge en la resolución recurrida, el Sr. Nicanor reconoció en la vista haber contratado una instalación de calefacción, y un aire acondicionado, que afirmaba no funcionaba, y que fue abonando en cuotas aplazadas, por lo que ese concepto debe ser abonado, y estimado en los 220,69 € que adeuda (84,91 € por 7 recibos).

Sin embargo, respecto al servicio de ' servigas complert' la actora debió aportar prueba al procedimiento que acredite que el Sr. Nicanor contrató efectivamente ese mantenimiento. Y ello, atendiendo a que es un hecho notorio que las empresas eléctricas y de gas natural, acumulan decenas de multas, impuestas por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), por manipular contratos sin contar con el consentimiento del cliente. En concreto, GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. ha sido multada todos los últimos años, al utilizar prácticas comerciales que resultan muy agresivas, especialmente con las personas de mayor edad, como es el caso.

Asimismo, se advierte la irregularidad en la facturación reclamada, pues el ' Servigas Complert' del mes de febrero a marzo de 2015, se ha facturado doble (una vez en la factura obrante al documento nº 12, y de nuevo en la factura obrante al documento nº 13 de la demanda), lo que evidencia una clara irregularidad.

En consecuencia, no acreditada la contratación, la reclamación de cantidad debió ser estimada por un importe de 2.384,21 €.

CUARTO.-En cuanto a la resolución del contrato de suministro de gas y electricidad no se coincide con la juzgadora a quo en la valoración de la gravedad del incumplimiento por parte del demandado, por impago de algunas facturas alternas, y la intrascendencia que da al incumplimiento, por parte de la demandante, de las obligaciones que el impone el artículo 5 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.

Este Artículo 5 del RD 897/2017 impone a la actora Obligaciones de información para la protección al consumidor que cumpla los requisitos para ser considerado vulnerable, indicando:

'1. Cuando la empresa comercializadora realice la comunicación o, en su caso, el requerimiento de pago previstos en el artículo 19 a un consumidor titular de un punto de suministro de electricidad en mercado libre que cumpla los requisitos para acogerse al PVPC, deberá advertir expresamente en dicha comunicación o requerimiento de la posibilidad que tiene de acogerse al PVPC y de solicitar, de cumplir las condiciones previstas en la normativa, el bono social. Asimismo, el comercializador informará al consumidor de que el PVPC, y en su caso, el bono social, sólo le podrá ser aplicado por un comercializador de referencia.

2. Cuando un consumidor que tenga contratado su suministro en libre mercado solicite a su comercializador acogerse al PVPC, este tendrá la obligación de informarle de que esta modalidad de contratación sólo puede llevarla a cabo un comercializador de referencia.

3. En este caso, el cambio de la modalidad de contratación a PVPC, acreditando los requisitos para ser considerado vulnerable, siempre que no se modifiquen los parámetros recogidos en el contrato de acceso de terceros a la red, se llevará a cabo sin ningún tipo de penalización ni coste adicional para el consumidor.

Los procedimientos de cambio de comercializador y los formatos de intercambio de información asociados que sean aprobados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia según la normativa vigente establecerán las previsiones necesarias para que el comercializador saliente tenga la información que le permita aplicar lo anterior.

4. En el caso de que un consumidor que cumpla los requisitos para percibir el bono social y quiera solicitar su aplicación, no figure como titular del punto de suministro de electricidad en vigor, la solicitud de modificación de titularidad del contrato de suministro de electricidad se podrá realizar de forma simultánea a la solicitud del bono social.

En este caso, no se aplicará lo dispuesto en el artículo 83.5 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro de electricidad y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, sobre la revisión de las instalaciones de más de veinte años.

5. Cuando un consumidor que esté acogido al bono social vaya a suscribir un contrato con un comercializador en mercado libre, el comercializador entrante deberá informar expresamente al consumidor, en el marco de las obligaciones recogidas en el artículo 46 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , de que la suscripción del nuevo contrato en libre mercado implicará que no resulte aplicable el bono social.

Esta información se aportará al consumidor en documento individual e independiente que lleve por título 'Renuncia a la aplicación del bono social', que deberá ser firmado por el consumidor como requisito necesario para la válida suscripción del nuevo contrato, conforme el modelo contenido en el anexo VII.

Del mismo modo, cuando un consumidor que, estando acogido al PVPC, no sea perceptor del bono social, vaya a suscribir un contrato en mercado libre, el comercializador entrante deberá informar expresamente al consumidor de que, si cumpliera los requisitos para acogerse al bono social, la suscripción del nuevo contrato impedirá la aplicación de aquél.

6. El incumplimiento de estas medidas de protección al consumidor con derecho a acogerse al PVPC podrá ser sancionado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65.25 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .'

Si la comercializadora en este caso hubiera cumplido con su obligación, habría podido advertir que el Sr. Nicanor está en una clara situación de pobreza energética, que se acredita en este procedimiento con el extracto de su cuenta corriente, en la se observa que, sus escasos ingresos, provienen de una pensión de 606,70 €; la tarjeta de discapacidad, que acredita una minusvalía reconocida del 45%; y el informe de acreditación de riesgo de exclusión residencial por pobreza energética, emitido por el Instituto Municipal de Servicios Sociales de Barcelona, en fecha 1 de marzo de 2.019, aportado en esta segunda instancia.

Asimismo, si la comercializadora cumpliera con las normas que afectan a estas situaciones, en lugar de incrementar la factura con servicios, que en muchas ocasiones ni siquiera se han contratado por los consumidores, les advertiría de que incluso tienen contratado un exceso de potencia, como podría ser el caso del Sr. Nicanor, quien muy probablemente no necesita los 5,500 KW que tiene contratados, y que sin duda incrementan considerablemente su facturación.

Es por ello, que no puede estimarse la pretensión de resolución del contrato de suministro de gas y electricidad, y por el contrario, debe recordarse a la demandante su obligación de cumplir con las normas que afectan al sector, relativas a la información para la protección al consumidor que cumpla los requisitos para ser considerado vulnerable, como es el caso del Sr. Nicanor.

Todo lo anterior conduce a la estimación en parte del recurso, y por tanto a la estimación en parte de la demanda, sin imposición de las costas de la primera instancia.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso no se condena en las costas ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

ESTIMO EN PARTE el recurso planteado por la representación del Sr. Nicanor, REVOCO EN PARTE la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona, el once de febrero de dos mil diecinueve, y estimo en parte la demanda y condeno al Sr. Nicanor a abonar a GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. la suma de 2.384,21 €, más la cantidad resultante de la facturación comprendida entre las últimas lecturas facturadas de 2009m3 respecto al gas y de 10.753KW respecto a la electricidad, y las lecturas que resulten a fecha del dictado de esta sentencia, y ello sin imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Procede reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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