Sentencia CIVIL Nº 248/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 133/2020 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0085710

Recurso de Apelación 133/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid

Autos de Juicio verbal (Desahucio falta pago - 250.1.1) 471/2017

APELANTE Y DEMANDADA:D. Leopoldo

PROCURADOR Dña. MARIA TERESA MARCOS MORENO

APELADO Y DEMANDANTE:Dña. Fátima

PROCURADOR D. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 248/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR.PRESIDENTE:

D.FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil veinte .

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por su presidente, Francisco Moya Hurtado, y por los magistrados Ángel-Luis Sobrino Blanco y Carlos López-Muñiz Criado, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso declarativo, sustanciado por razón de la materia conforme a los trámites del juicio verbal, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y tres de los de Madrid, en el que fue registrado con el número 471/2017 (Rollo de Sala número 133/2020), que versa sobre recuperación de plena posesión de finca urbana poseída en precario, y en el que son parte: como apelante y demandado, don Leopoldo, defendido por el letrado don José María Martín Sánchez y representado, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por la procuradora doña María Teresa Marcos Moreno; y como apelado y demandante, doña Fátima -sucesora procesal de don Simón-, defendida por el letrado don Miguel Ángel Herrero Sánchez y representado, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada, por el procurador don Ángel Francisco Codosero Rodríguez. Y actuando como ponente el magistrado Ángel- Luis Sobrino Blanco, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer y la decisión de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y tres de Madrid dictó, en fecha diecisiete de mayo de dos mil diecinueve, en el proceso declarativo tramitado juicio verbal bajo el número de registro 471/2017, sentencia definitiva con el siguiente FALLO:

'... Que estimando la demanda interpuesta por la representación de D.ª Fátima contra D. Leopoldo debo declarar y declaro haber lugar a:

a) Condenar al demandado a abandonar junto con sus convivientes la vivienda objeto de estas actuaciones, con apercibimiento de desalojo a su costa si no lo hiciese antes de la fecha que se señale al efecto.

b) Imponer al demandado el pago de las costas procesales ocasionadas a la demandante...'.

SEGUNDO.-La representación procesal del demandado, don Leopoldo -que tiene reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita-, interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, mediante escrito en el que solicita que, por la Sala correspondiente del tribunal de alzada, se dicte resolución por la que revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, se acuerde la nulidad de las actuaciones, por incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ocasionando la indefensión prescrita en el artículo 24 de la Constitución y, posteriormente, tras los trámites que en derecho correspondan, se dicte sentencia en la que sean acogidas las pretensiones deducidas por la parte recurrente, consistente en la desestimación de la demanda. O, subsidiariamente, y en el supuesto de no estimarse el pedimento anteriormente expuesto, se dicte sentencia por medio de la que se acuerde la estimación integra de sus pedimentos, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, por medio de la que se acuerde la desestimación de la demanda interpuesta de contrario. Y, en todo caso, se acuerde la expresa condena en costas a la parte demandante.

TERCERO.-La representación procesal de la demandante, doña Fátima -sucesora procesal de don Simón-, dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso, por medio de escrito en el que solicita que, por la Sala del tribunal de segundo grado, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmándose en todos sus extremos la sentencia apelada, imponiendo las costas de la presente instancia al apelante, habida cuenta su temeridad y mala fe.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y comparecidas éstas ante este tribunal, por su presidente se dispuso señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo del meritado recurso, la audiencia del día veinticuatro de junio de dos mil veinte, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera cuestión que ha de ser objeto de examen, para la resolución del recurso al que la presente alzada se contrae, es la relativa a la infracción procesal, por vulneración de lo prevenido por el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocada como primer motivo de impugnación en el escrito de interposición de recurso.

El examen de las actuaciones efectuado por la Sala en el desempeño de la función revisora que tiene legalmente atribuida, evidencia la inviabilidad de tal motivo de oposición.

Efectivamente, la representación actora presentó escrito, en fecha 13 de julio de 2017, justificando el fallecimiento de don Simón y acreditando la condición de heredera universal y única del mismo de su madre, doña Fátima, en virtud del último testamento otorgado por aquél, solicitando ocupar su posición procesal. Y, al no haberse producido el personamiento en el proceso del demandado, el Juzgado acordó dar lugar a la sucesión procesal solicitada mediante Decreto de 31 de julio de 2017, que no fue objeto de impugnación, deviniendo consentido y firme y, por ende, pasado en autoridad de cosa juzgada, conforme a lo prevenido por el artículo 207.4 de la Ley Procesal.

Ninguna infracción de lo previsto en el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cabe, por tanto, apreciar.

SEGUNDO.-Entrando, por consiguiente, en el examen de las cuestiones de fondo suscitadas en esta alzada, ha de recordarse, con carácter previo, que el proceso declarativo especial contemplado en el artículo 250.1-2.º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia de su inmediato antecedente -el Juicio de Desahucio por Precario previsto en el artículo 1565-3.º de la derogada Ley de 1881-, es un proceso plenario o de cognitio plena, y no de naturaleza sumaria, como, por otra parte, expresamente pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos de la Ley Procesal vigente ('...La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba u finalice con plena efectividad...') y claramente se infiere de lo establecido en su artículo 447, que no contempla entre los supuestos especiales de sentencias que no producen efectos de cosa juzgada a las que pongan fin a los juicios verbales de desahucio en precario.

Esta circunstancia origina dos importantes diferencias en relación con la derogada normativa de la Ley de 1881: En primer lugar, que el planteamiento de una cuestión compleja no determina la enervación de la acción deducida. Y, en segundo lugar, que la sentencia que recaiga produce plenamente todos los efectos propios de la cosa juzgada.

TERCERO.-El ámbito objetivo de este proceso especial -encaminado a la recuperación de la plena posesión de una finca poseída o cedida en precario- viene determinado por el propio concepto de precario.

En este sentido, ha de recordarse que el precario comprende los siguientes supuestos:

1.º.- La posesión sin título, que engloba los supuestos de poseedores completamente carentes de título y los de quienes tuvieron título para poseer pero cuyo título hubiere perdido su eficacia con posterioridad.

2.º.- La posesión tolerada, que sería una situación de condescendencia del cedente, revocable en cualquier momento.

3º.- La posesión concedida, que es el supuesto al que se refiere algún sector doctrinal como contrato de precario. Contrato que se configura como una especie o variedad de comodato -aquel por el que una parte entrega a otra una mueble o inmueble para que se sirva de ella por un tiempo o para un uso determinado, con la obligación de devolver la misma cosa recibida- en el que, por no estar fijado el plazo de duración, ni resultar éste de los criterios del artículo 1750 del Código Civil, quedaría en manos del comodante la terminación del uso cedido.

Consecuentemente, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso, y el derecho de la parte demandada a mantener y continuar ostentando dicha posesión.

CUARTO.-De este modo, son hechos constitutivos de la pretensión posesoria objeto del proceso especial -es decir los hechos de los que va a depender la estimación de aquélla-, la existencia de un titulo en la parte actora apto para obtener la tutela jurídica de su derecho a poseer la finca y a la situación de la parte demandada como poseedora de la misma.

Y son hechos impeditivos o enervatorios de aquella pretensión, los relativos a la ostentación por la parte demandada de título bastante y suficiente para justificar y amparar su posesión frente al derecho ostentado e invocado por la actora.

De conformidad con las reglas que sobre la carga de la prueba se desprenden de lo establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la acreditación de los hechos constitutivos corresponde a la parte actora, mientras que la de los hechos impeditivos o enervatorios corresponde a la parte demandada.

QUINTO.-En el supuesto enjuiciado, no resulta cuestionado, ni controvertido, en modo alguno, el título dominical invocado por la actora, sobre el inmueble litigioso. Título indiscutiblemente apto para obtener la tutela judicial pretendida.

Por otra parte, el propio demandado, don Leopoldo, admite la posesión material ostentada por el mismo sobre el inmueble litigioso, sin pagar canon, merced o contraprestación alguna.

De este modo, el objeto de debate en el proceso viene a quedar circunscrito a la determinación de la existencia de título bastante y suficiente para justificar y amparar la posesión del demandado sobre el inmueble litigioso frente al titulo dominical ostentado por la actora.

SEXTO.-El título invocado por el demandado en el proceso, para enervar la pretensión posesoria de la parte actora, no es otro, en definitiva, que la conclusión, entre don Simón y don Leopoldo, con carácter verbal, de un contrato por el que aquél cedía a éste el uso del inmueble litigioso con la finalidad de que el mismo constituyera la vivienda familiar del demandado hasta que los hijos de éste alcanzaran independencia económica.

Es decir, se invoca, en puridad, la existencia de un comodato -cesión gratuita del uso de una cosa, mueble o inmueble, por un tiempo o para un uso determinado-. No debiendo olvidarse, en este punto, que no constituye contraprestación, ni desnaturaliza la gratuidad del comodato, el hecho de que el comodatario quede obligado al abono de los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa ( artículo 1743 del Código Civil), ni el pago por él de los gastos extraordinarios que siempre son de cargo del comodante (artículo 1751).

SÉPTIMO.-En este punto debe tenerse presente, en relación con la cuestión del plazo de duración del comodato, que sólo en el supuesto de que no se hubiere pactado plazo alguno, o éste no pudiera deducirse de los criterios del artículo 1750 del Código Civil -o, lógicamente, en el supuesto de que las partes hubieren convenido expresamente que la devolución se produciría cuando el cedente o comodante reclamara la cosa-, se estaría en presencia del precario.

Al respecto ha de recodarse que la duración del comodato puede venir fijada de las siguientes formas:

1.º.- Por virtud de pacto expreso. Esto es, cuando las partes convienen un plazo determinado u objetivamente determinable sin necesidad de nuevo acuerdo entre ellas y en aplicación de criterios distintos del uso convenido; pudiendo incluirse aquí, también, la hipótesis en la que aunque la duración no haya sido objeto de una determinación expresa, se puede llegar a descubrir la misma por vía de interpretación, aplicando los criterios hermenéuticos generales recogidos en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil.

2.º.- Porque el plazo derive o se deduzca en función de un uso que se convino de forma concreta.

3.º.- Porque el uso permitido al comodatario -y consecuentemente la duración del comodato- resulte de la 'costumbre de la tierra'. Ciertamente, si no se convino plazo ni se acordó expresamente el uso a que la cosa había de destinarse, se requiere la previa determinación de cuál haya de ser el uso permitido al comodatario, para a partir de ahí deducir o extraer la duración del comodato, que habrá de ser la necesaria o suficiente para que ese uso pueda tener lugar, eficaz o satisfactoriamente. El criterio para aquella determinación es la 'costumbre de la tierra', según establece el propio artículo 1750 del Código Civil. La expresión 'costumbre de la tierra' se habrá de entender en la forma en que en muchas ocasiones la menciona el Código Civil (con esa palabra o con la de 'usos', por ejemplo, en los artículos 570, 571, 590, 1496, 1599, etc.), esto es, dentro de los doctrinalmente llamados 'usos jurídicos' o 'usos sociales con trascendencia jurídica', hoy equiparados a la costumbre propiamente dicha en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.3 del Código Civil.

4.º.- Porque se haya pactado o convenido que el plazo quede a voluntad del comodatario. En cuyo caso habrá de aplicarse lo establecido en el párrafo 2º del artículo 1128 del Código Civil, y el plazo habrá de ser fijado por los Tribunales.

La prueba de que se pactó la duración del contrato, o la de que se acordó un uso cuyo ejercicio implica una duración determinada, o la de que ese uso -y en consecuencia su duración- resulta de la costumbre de la tierra, incumbe al comodatario -en el presente caso, al demandado-, conforme a lo establecido por el último párrafo del artículo 1750 del Código Civil, anteriormente transcrito.

OCTAVO.-Partiendo de todo ello, correspondía a la representación procesal del demandado acreditar, con carácter previo, la existencia del negocio jurídico de carácter verbal invocado -contrato de comodato, que es un contrato real, unilateral y esencialmente gratuito-; y, subsiguientemente, que la eventual cesión del uso de la vivienda litigiosa se había efectuado por un plazo cierto o determinado, o para un uso cuyo ejercicio implicaba una duración determinada, o la de que ese uso -y en consecuencia su duración- resultaba de la costumbre de la tierra.

Los elementos probatorios aportados al proceso -como concluye el juzgador a quo en la sentencia apelada- no permiten afirmar, con la debida y necesaria certeza, la conclusión entre don Simón y don Leopoldo, del contrato de comodato invocado -ni por vía directa, ni por vía indiciaria o presuntiva-; pues no se ha evidenciado la existencia de un acto de voluntad -claro e inequívoco- de don Simón manifestando su consentimiento para ceder el uso de la vivienda litigiosa a don Leopoldo, con la finalidad de que le sirviera como vivienda familiar del demandado.

Conclusión que no desvirtúa, en absoluto, el hecho de que don Simón hubiere consentido el empadronamiento del Sr. Leopoldo en la vivienda de su propiedad, pues lo único que tal hecho puede evidenciar es la existencia de una situación de condescendencia, por parte del Sr. Simón autorizando y permitiendo que el Sr. Leopoldo ocupara la vivienda de su propiedad. Posesión tolerada que, como se ha dejado precedentemente expuesto, resulta revocable en cualquier momento y configura, en todo caso, uno de los supuestos que integran el concepto de precario que define el objeto del proceso especial al que esta alzada se contrae.

A mayor abundamiento, ha de señalarse que la finalidad de uso invocada por la representación procesal del demandado -servir de vivienda familiar del mismo hasta que sus hijos alcanzasen independencia económica- no supone un plazo cierto y determinado, ni un plazo indeterminado a voluntad del comodatario, ni supone un uso que implique, por sí solo, una duración determinada. Consecuentemente, tampoco podría afirmarse la existencia de un comodato con plazo determinado o determinable en alguna de las formas ya expuestas, por lo que el título invocado habría de calificarse, en todo caso, como un comodato sin plazo de duración pactado, es decir, tal como se ha dejado precedentemente expuesto, uno de los doctrinalmente denominados 'contrato de precario'.

En este sentido cabe recordar la doctrina jurisprudencial expuesta en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008 - reiterada en las Sentencia de la misma Sala de 30 de octubre de 2008, 13 de noviembre y 14 de noviembre de 2008, 3 de junio de 2009 y 22 de octubre de 2009-, conforme a la cual '...la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista...'.

NOVENO.-Por todo lo precedentemente expuesto, y dado que el título invocado por el demandado no ha sido debidamente acreditado y que, en cualquier caso, dicho título únicamente podría constituir una posesión meramente tolerada, revocable en cualquier momento, o un comodato sin plazo de duración pactado -contrato de precario-, en el que queda en manos del comodante la terminación del uso cedido, conforme a lo establecido por el repetido artículo 1750 del Código Civil; y, por tanto, encontrándose incluido, en ambos casos, dentro del ámbito de aplicación del artículo 250.1-2.º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, deviene totalmente incontestable la procedencia de la pretensión formulada en la demanda inicial.

En consecuencia, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto procede confirmar en su integridad la sentencia apelada, con expresa condena del recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Leopoldo contra la sentencia dictada, en fecha diecisiete de mayo de dos mil diecinueve, por el Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y tres de los de Madrid, en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del juicio verbal ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 471/2017 (Rollo de Sala número 133/2020), y en su virtud,

PRIMERO.- Confirmar, en su totalidad, los pronunciamientos efectuados por la meritada sentencia apelada, consignados y sancionados en su Fallo o Parte Dispositiva.

SEGUNDO.- Condenar al expresado apelante, don Leopoldo, al pago de las costas originadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los extraordinarios de casación o por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de cuarenta días, conforme a lo prevenido por el artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, contados desde el día hábil siguiente a su notificación; recurso que habrá de interponerse ante este mismo tribunal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de cincuenta euros, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banco de Santander, Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0133-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, Francisco Moya Hurtado (presidente), Ángel-Luis Sobrino Blanco y Carlos López-Muñiz Criado, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe