Sentencia CIVIL Nº 248/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1725/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00248/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0014977
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001725 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000786 /2018
Recurrente: Nicolas
Procurador: MARGARITA SOLEDAD MOÑINO SALVADOR
Abogado: ISABEL TUDELA GONZALEZ
Recurrido: Fátima
Procurador: JOSE ESCUDERO GIRONA
Abogado: LAURA RAMOS AVILA
S E N T E N C I A NÚM. 248/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1725/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a doce de marzo del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación
de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 786/2018 inicialmente se ha seguido ante el
Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora
apelante D. Nicolas , representado por la Procuradora Sra. Moñino Salvador y defendido por la Letrada
Sra. Tudela González, y como demandada y ahora apelada Dª. Fátima , representada por el Procurador Sr.
Escudero Girona y defendido por la Letrada Sra. Ramos Ávila. En ambas instancias interviene el Ministerio
Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don Francisco José Carrillo
Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 3 de julio de 2019, corregido por auto de 10 de septiembre de igual año, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Se acuerda la desestimación de la demanda de modificación de medidas formulada, por D. Nicolas representado por el procurador Sra Margarita Soledad Moñino y de otra, como demandada, Dña Fátima representada por el Procurador Sr José Escudero Girona quedando la sentencia cuya modificación se pretendía en iguales términos en que se dictó.

Se imponen las costas a la parte actora. D. Nicolas .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Nicolas , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1725/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 20 de febrero de 2020 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Nicolas plantea demanda de modificación de medidas adoptadas en anterior procedimiento de familia que fijaba la pensión de alimentos de dos de los hijos de su anterior matrimonio, disuelto por sentencia de 9 de abril de 2014 , que aprobaba el convenio alcanzado entre las partes y que había sido modificado por sentencia dictada en el Juzgado el 21 de diciembre de 2015, confirmada por otra de esta Audiencia Provincial el 10 de marzo de 2016. En concreto interesa que se extinga la pensión de alimentos a favor de la hija Nicolasa , ya mayor de edad y con ingresos por trabajos, o su reducción a 50 € al mes durante seis meses, y que se reduzca a 100 € al mes la pensión para la hija menor de edad ( Penélope ). Invoca como hechos nuevos su precariedad económica, sin poder trabajar dado que su enfermedad se ha agravado, que ha consumido sus ahorros y finalmente ha sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, con una pensión de 63930 € al mes. Frente a ello, la demandada tiene ingresos que deben ser superiores a 2.300 € al mes.

La demandada se opone, negando que se hayan modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar las pensiones que ahora se interesan modificar, pues las dos hijas siguen siendo dependientes (la mayor estudia y no tiene trabajo por lo que precisa alimentos), la enfermedad del actor la padece desde 2008, sus actuales ingresos (14 pagas anuales) suponen una pensión mensual de 74585 € al mes, habiendo mejorado respecto de lo que el sostenía en el anterior procedimiento (700 € al trimestre), aparte de que ha recibido 68.500 € con la venta del domicilio familiar, que ella ha tenido que alquilar una casa para ella y las hijas y que, habiendo obtenido recientemente plaza fija, ha tenido que desplazarse a DIRECCION000 y alquilar allí otra vivienda.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia que desestima la demanda porque el actor no prueba que hayan empeorado sus circunstancias, incluso sus ingresos son mayores que los que él afirmaba tener cuando se fijaron las actuales medidas, sigue viviendo en casa de sus padres, sin acreditar consumos, su enfermedad ya la tenía entonces, ha recibido 68.500 € por la venta de la vivienda familiar, y las hijas precisan alimentos; además, las pensiones fijadas están en el ámbito del mínimo vital. Impone las costas al actor.

Contra la sentencia el demandante interpone recurso de apelación, denunciando error en la valoración de las pruebas, no habiendo tenido en cuenta la posición económica de la demandada ni que el dinero por él recibido por la venta de la vivienda familiar lo ha consumido ante la falta de ingresos por su baja debida a su enfermedad, que ha culminado con su declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

También señala que sus ingresos actuales son inferiores a los que percibía cuando se fijaron las pensiones que pretende modificar y que por todo ello debe revocarse la sentencia y dictarse otra que estime su demanda y deje sin efecto la condena en costas de la primera instancia.

Del recurso se dio traslado a las otras partes y tanto el Ministerio Fiscal como la otra demandada se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia en la valoración de las pruebas y en conclusiones jurídicas alcanzadas.



SEGUNDO.- Con carácter previo debe hacerse una exposición general sobre las características del procedimiento planteado.

Hay que tener en cuenta que, como repetidamente viene señalando esta Sala, entre las más recientes sus sentencias de 10 y 31 de enero , 9 de mayo y 20 de junio de 2019 ( Rollos 1156/18 , 1235/2018 , 1165/2018 y 485/19 ) y en la nº 122/2020, de 30 de enero , estamos ante un procedimiento especial de modificación de medidas ya establecidas judicialmente, regulado en el art. 775 LEC , y ello exige, para su estimación, que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas que se pretenden alterar ( arts. 90 y 91 CC y 775 LEC ).

En principio, los pronunciamientos contenidos en sentencias declaradas firmes no pueden ser nuevamente sometidos a juicio, al constituir cosa juzgada material ( art. 222 LEC ) y por ello no se permite un procedimiento posterior sobre idénticas cuestiones entre las mismas partes. Ahora bien, en estos procedimientos de familia, en los que se fijan medidas definitivas que pueden tener una larga vigencia temporal, se prevé 'excepcionalmente' que pueda volver a plantearse la cuestión si se ha producido un cambio esencial de las circunstancias que concurrían cuando se adoptó ese pronunciamiento, lo que no es sino una aplicación de la cláusula rebus sic estantibus.

Estamos ante un supuesto excepcional, y por ello de interpretación restrictiva, por lo que se han de cumplir determinados requisitos, cuya exigencia ha de ser rigurosa. Así, se ha de tratar de un suceso novedoso, esto es, que no concurría cuando se adoptó la medida. Además, ha de suponer un cambio relevante ('esencial'), que implique una alteración importante de la situación anterior y evidencie que la solución adoptada no habría sido la misma de haber concurrido entonces las nuevas circunstancias. También deben tratarse de cambios reales (no meramente probables) y permanentes (no circunstanciales o transitorios). Finalmente han de responder a causas objetivas o, al menos, que no dependan de la voluntad del obligado, pues las obligaciones no pueden quedar al arbitrio del obligado a prestarlas ( art. 1256 CC ).

Pero no sólo se exige ese cambio sustancial, sino que es al actor, que plantea este procedimiento, al que corresponde, con especial rigor, la carga probatoria. El artículo 217.2 LEC impone al demandante la obligación de probar los hechos base de su pretensión, y la jurisprudencia se muestra especialmente exigente respecto de esa obligación en esta clase de procedimiento, por su carácter excepcional.

Junto a ello debe tenerse en cuenta que en la segunda instancia no es posible variar el objeto del procedimiento ( pendente apellatione nihil innovetur), pues el recurso de apelación no es un nuevo juicio, sino una revisión del llevado a cabo en la primera instancia, por lo que las partes no pueden plantear cuestiones nuevas o diferentes de las que sostuvieron ante el Juez a quo, tal y como resulta de los arts. 412 y 456 LEC .

El primero de los preceptos comentados en su propio título recoge la prohibición de cambio de la demanda y en su apartado 1 dice: ' Establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. Es cierto que en su apartado 2 prevé alguna excepción a dicho principio, pero sólo para alegaciones complementarias y en los casos concretos que lo permiten procesalmente.

Por su parte el art. 456, cuando señala el ámbito del recurso de apelación, en su apartado 1 establece que dicho recurso se ha de perfilar ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia', lo que impide el planteamiento de nuevos motivos o argumentos diferentes de los sostenidos ante el Tribunal a quo.

En este sentido la STS 12 de julio de 2010 recuerda que: '... no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A este respecto, ha señalado el Alto Tribunal ( sentencias de 30 de enero de 2007 y de 30 de octubre de 2008 , por ejemplo) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas'.

Es cierto que el art. 752 LEC permite en estos procesos especiales, como son los de familia, que se decidan ' con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'.

En consecuencia, no puede ahora el apelante introducir hechos ni fundamentos jurídicos nuevos que no suscitó ante el Juzgado de la primera instancia, por lo que el examen de su recurso se ha de limitar a enjuiciar si ha acreditado el empeoramiento de su posición económica.



TERCERO.- Conforme a lo expuesto, las alegaciones del actor sobre sus circunstancias personales que le llevaron a aceptar el convenio en el procedimiento de divorcio o la decisión del Juzgado adoptada en el procedimiento de medidas de aumentar las pensiones de la hija pese a la oposición del Ministerio Fiscal (esto último incierto), son temas que no es posible volver a plantear, por estar amparados por la cosa juzgada.

Como hechos novedosos para sustentar su demanda invocaba el agravamiento de su enfermedad a partir de 2015, la ausencia de recursos económicos al no poder trabajar, el empeoramiento actual de su situación económica que se limita a una pensión de 640 € al mes al haber sido declarado incapacitado permanentemente con carácter absoluto para el trabajo y la mejor posición económica de la demandada, con ingresos superiores a los 2.300 € al mes. También invocaba en su demanda que la hija mayor de edad ( Nicolasa ) desempeñaba trabajos remunerados.

En su recurso ahora no hace mención a los ingresos de la hija, con lo que viene a reconocer que no hay base para privar de los alimentos a esa hija, pues sigue en periodo de formación y sin recursos propios.

Por otro lado, hace unas amplias alegaciones sobre haber consumido la mayor parte de lo percibido (68.500 €) por la venta de la vivienda familiar, para atender sus necesidades y obligaciones para con sus hijos y terceros, señalando que dicha cantidad también la recibió la demandada. Ha sido precisamente ésta quien al contestar a la demanda ha puesto de relieve que en septiembre de 2016 se vendió la casa y ambos recibieron igual cantidad, lo que se ocultó deliberadamente por el actor en su demanda, y ahora pretende justificar que dicho dinero en parte (dice que sobre 35.000 €) se aplicó al pago de impuestos y gastos de la venta (cuando esos pagos se hicieron por mitad entre ambos vendedores), a gastos médicos (cuando él tiene atención gratuita sanitaria), al pago de deudas con terceros y por alimentos de los hijos (deudas por él generadas), a donaciones al otro hijo (acto voluntario)..., pero lo que resulta evidente es que en los distintos procedimientos seguidos se ha puesto de manifiesto que, como señalaba la sentencia dictada por el Juzgado en el anterior juicio de modificación de medidas, sus alegaciones de ingresos no eran creíbles, pues llegó a afirmar que tenía ingresos trimestrales de 700 € cuando de la investigación patrimonial se evidenciaba que en 2015 eran de unos 1.150 € al mes. Ahora, el apelante, tergiversando los datos, quiere hacer ver que ha empeorado sus ingresos pues antes eran de 700 € 'al mes' y ahora son de 640, cuando lo que dijeron las sentencias anteriores es que no era creíble lo sostenido en el anterior juicio de ingresos 'trimestrales' y que no había probado lo que realmente obtenía por su trabajo. Además sus ingresos mensuales actuales son de 745 € al mes, pues recibe 14 pagas cada año. Esa sospecha de ocultación de su real estado económico sigue persistiendo en la actualidad, por haber ocultado en su demanda la importante cantidad recibida por la venta de la vivienda y tratar ahora de justificarla con alegaciones no siempre contrastadas con datos concluyentes.

Es cierto que la otra obligada a prestar los alimentos ha mejorado en su estabilidad profesional, al haber obtenido una plaza en propiedad en DIRECCION000 , pero también es cierto que ha tenido que alquilar dos vivienda, una para habitar ella y las hijas en Murcia, tras la venta de la casa familiar cuyo uso tenían concedido judicialmente, y otra en la localidad donde imparte clases, con lo que no puede aceptarse que esa situación implique que deba hacer frente en mayor proporción a los gastos de las hijas comunes.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso planteado.



CUARTO.- Al desestimarse la apelación, debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia e imponerse al recurrente las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Moñino Salvador, en nombre y representación de D. Nicolas , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 786/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Escudero Girona, en nombre y representación de Dª. Fátima , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.