Sentencia CIVIL Nº 248/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 52/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00248/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico:
Equipo/usuario: SR
N.I.G. 36057 42 1 2018 0010151
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000622 /2018
Recurrente: Luis María , Estrella , WR BERKLEY ESPAÑA , Victoriano , HCC INTERNATIONAL INSURANCE
COMPANY PLC HCC INTERNATIONAL UNSURANCE COMPANY PLC
Procurador: GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ, EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS , GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ ,
PAULA LIMA CASAS , EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS
Abogado: ANTONIO DE SAS FOJON, ALBERTO LEZAUN GUINDULAIN , ANTONIO DE SAS FOJON , XOSE LOIS
VALCARCEL VALCARCEL , ALBERTO LEZAUN GUINDULAIN
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JOSE FERRER GONZALEZ,
han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 248

En VIGO, a diez de junio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000622 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7
de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2020, en los
que aparece como parte apelante/apelada, Luis María , Estrella , WR BERKLEY ESPAÑA , Victoriano
, HCC INTERNATIONAL INSURANCE COMPANY PLC HCC INTERNATIONAL UNSURANCE COMPANY PLC ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ, EMILIO JOSE ALVAREZ
PAZOS , GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ , PAULA LIMA CASAS , EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS , asistido por el
Abogado D. ANTONIO DE SAS FOJON, ALBERTO LEZAUN GUINDULAIN , ANTONIO DE SAS FOJON , XOSE LOIS
VALCARCEL VALCARCEL , ALBERTO LEZAUN GUINDULAIN
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de VIGO, con fecha 20.05.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por DON Victoriano contra DON Luis María Y WR BERKLEY ESPAÑA y DOÑA Estrella y HCC INTERNATIONAL INSURANCE COMPANY PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, y ha lugar a los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se condena a DON Luis María , a WR BERKLEY ESPAÑA ,a DOÑA Estrella , a HCC INTERNATIONAL INSURANCE COMPANY PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, a abonar conjunta y solidariamente, con responsabilidad civil directa de las compañías aseguradoras a don Victoriano la cantidad de 10.000 euros en concepto de principal más los intereses legales devengados que procedan que para las compañías aseguradoras son los del articulo 20 LCS desde la fecha de producción del daño hasta su completo pago.

2º.- no se hace expresa imposición de las costas'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ, EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS, GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ, PAULA LIMA CASAS, EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS, en nombre y representación de Luis María , DOÑA Estrella , WR BERKLEY ESPAÑA, Victoriano , HCC INTERNATIONAL INSURANCE COMPANY PLC SUCURSAL EN ESPAÑA , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda inicial del proceso Don Victoriano ejercitó frente a los codemandados, Don Luis María (Abogado) y Doña Estrella (Procuradora), así como frente a sus respectivas compañías aseguradoras, una acción de responsabilidad contractual sobre la base de los siguientes hechos: contratados los servicios de los nombrados profesionales para la interposición de una demanda que dio origen al procedimiento Ordinario núm. 28/12 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3, por éste órgano judicial se dictó sentencia el día 18 de junio de 2013, interponiéndose frente a la misma recurso de apelación, en el curso de cuya tramitación se procedió por el órgano judicial indicado a requerir a la parte apelante por dos días a fin de que procediese a la subsanación de la falta del depósito previsto en la D.A. 15ª LOPJ, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo se dictaría resolución que pondría fin al trámite del recurso, quedando firme la sentencia apelada. Tal requerimiento no llegó nunca a ser atendido, por lo que dictó resolución declarando la inadmisión del recurso. Considera el demandante que ambos codemandados incumplieron sus respectivas obligaciones y como consecuencia de esa negligencia perdió la oportunidad de recurrir una sentencia que le era desfavorable. Por ello interesó en su demanda que se condene a ambos codemandados y a sus compañías aseguradoras a que solidariamente le indemnicen con la cantidad de 30.494,68 euros. Dicha cantidad se corresponde con 3.994,68 por costas procesales que hubo de satisfacer en el previo procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil, 1.500 euros por provisión de fondos entregados al Letrado, el 50% (15.000 euros) de las ventas de dispositivos portacebos cuyo diseño, distribución y comercialización constituía el objeto social de la entidad Enxenería de Solucións, S.C., respecto a la cual se solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil la rescisión del contrato de sociedad y subsidiariamente la disolución. Asimismo peticionó la suma de 10.000 euros en concepto de daño moral.

La sentencia dictada en la instancia considerando las nulas posibilidades de éxito de la acción judicial frustrada por la conducta negligente de los demandados y que el único daño que se le pudo originar al actor se concreta en el daño moral por la pérdida de oportunidad procesal, condena solidariamente por éste último concepto a los codemandados a indemnizar al demandante en la suma de 10.000 euros.

Recurren en apelación los condenados e impugna la sentencia el demandante.



SEGUNDO: Motivación.

No es cierto que la sentencia apelada no argumente en orden a la responsabilidad de los profesionales condenados. En una lectura de la misma se comprueba que en el fundamento de derecho cuarto, partiendo de los hechos que considera incontrovertidos, la juzgadora explica las razones por las que se declara la existencia de daños derivados de responsabilidad civil del Abogado y de la Procuradora que respectivamente asistieron y representaron al demandante en el ejercicio de su profesión por mala praxis. Además, en orden a la motivación hay que tener en cuenta, por todas, la STC 102/2014, de 23 de junio cuando establece que 'Este Tribunal viene expresando reiteradamente que la motivación se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y consiste en la expresión de los criterios esenciales de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 119/2003, de 16 junio; 75/2005, de 4 abril , y 60/2008, de 26 mayo ), por lo que se produce infracción constitucional cuando no hay motivación -por carencia total-, o es insuficiente, pues está desprovista de razonabilidad, desconectada con la realidad de lo actuado. Del mismo modo, hemos afirmado que la arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo ( STC 248/2006, de 24 de julio )', lo que, desde luego, no es el caso.



TERCERO: Responsabilidad de los codemandados.

La representación de Don Luis María y de W.R. Berkley España considera que la sentencia, sin argumentación alguna, declara la responsabilidad solidaria en la actuación de Abogado y Procuradora por no haber constituido el depósito, a pesar de que dicha competencia corresponde a la Procuradora. Por su parte, la representación de la entidad HCC International Insurance Company PLC Sucursal insiste en que el Letrado recibió 1.500 de provisión de fondos, que su representada -la Procuradora que no disponía de fondos- le notificó el requerimiento para el abono depósito y el Letrado jamás ordenó a la Procuradora que realizase el abono del depósito a pesar, reitera, de que era él quien disponía de la provisión de fondos.

No se cuestiona que el recurso de apelación fue inadmitido por no constituir el depósito, tampoco se cuestiona que al Letrado le fueron entregados por el cliente 1.500 euros en concepto de provisión de fondos y que, desde luego, el requerimiento contenido en la Diligencia de Ordenación que fue trasmitido el Letrado por la Procuradora, no fue atendido.

Con tales antecedentes entendemos, al igual que la juzgadora de instancia, que el Letrado codemandado incurrió en negligencia profesional, pues no cumplió con sus obligaciones profesionales para con su cliente con la diligencia y celo que le impone el art. 42 EGAE 'Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia (...). El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad'.

En efecto, es evidente que a la vista de los hechos concurrentes en el presente pleito, por lo demás no cuestionados, el Letrado no cumplió sus deberes profesionales para con su cliente, en tanto que no respetó ni observó la ley procesal al no proceder con la diligencia que le era exigible, si no a consignar el depósito en forma y tiempo oportuno, al menos transmitiéndole a la Procuradora la necesidad de hacerlo, o bien, comprobando su realización temporáneamente, no fue así, y ello dio lugar a la inadmisión del recurso; no siendo admisible la invocación, ni siquiera como pretexto, que la constitución del depósito era competencia de la Procuradora, pues ello en ningún caso puede justificar la dejación y abandono de la defensa de los intereses que le fueron encomendados por su cliente, aquí demandante.

Así pues, en relación al Letrado la causalidad está definida y la creación de un riesgo, mas allá de lo admisible como riesgo ordinario de la vida, agravado por la falta de control ante la recepción del requerimiento que contenía la Diligencia de Ordenación, permite deducir además un criterio de imputación objetiva del resultado, pues la omisión del deber de cuidado se muestra jurídicamente reprobable desde los parámetros de diligencia exigibles en la concreta actividad profesional que desempeña el apelante, donde la recepción por parte de la Procuradora de un requerimiento judicial y el conocimiento de los actos procesales que abren un plazo, se muestra de singular atención para preservar los intereses del cliente.

En cuanto a la Procuradora, sentada la base fáctica antes referida de que recibió la Diligencia de Ordenación conteniendo el requerimiento y se la envió al Letrado, esto no puede exonerarla de responsabilidad, siquiera sea por la elemental razón de que los tribunales no pueden legitimar prácticas no ajustadas al art. 26.2 y 7 LEC y al Estatuto Legal de una profesión. Otra cosa resultaría contraria tanto a la profesionalidad que se recoge en su Estatuto, como incluso a su propia dignidad, pues significaría equiparar su profesión a una especie de mero servicio de mensajería entre los órganos jurisdiccionales y el Abogado.

En consecuencia, se ha de considerar que el ejercicio de la profesión de Procurador comporta no sólo la recepción y diligente transmisión de las resoluciones judiciales al Abogado sino también un análisis de tales resoluciones suficiente, al menos, como para captar los perjuicios que puede causar al cliente una determinada omisión y advertirle de ello; de hecho, el art. 26.2.2º LEC establece que, con la aceptación del poder, el Procurador está obligado, entre otros, 'a transmitir al abogado elegido por su cliente o por él mismo, cuando a esto se extienda el poder, todos los documentos, antecedentes o instrucciones que se le remitan o pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario'. De acuerdo con la propia literalidad del precepto, es indudable que a la obligación de transmitir al abogado todos los documentos, antecedentes o instrucciones que se le remitan, se añade la de hacer cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante, y por tanto la mera justificación de que remitió la Diligencia de Ordenación y que ésta fue recibida por el Letrado se muestra insuficiente si además no se comprueba la eficacia de esa comunicación cuando pende un plazo perentorio y preclusivo, en este caso la admisibilidad del recurso, pues esa incertidumbre deja abierta la posibilidad, como así fue, de que se ponga fin al recurso y no se abra la segunda instancia, de ahí que la Procuradora no puede dejar en la duda el interés de su representado sin cerciorarse de que realmente el Letrado constituyó o no el depósito o, en su caso, recordándole con la debida antelación la necesidad de hacerlo dentro de plazo, que, además en este caso era corto, perentorio y fatal. Es más, si avanzado el plazo perentorio no había recibido instrucción alguna ni la confirmación de que se había constituido el depósito, al ser la voluntad del cliente que su procedimiento fuese objeto de revisión en la segunda instancia y estar presentado el recurso, debía estar expectante para la presentación en plazo del escrito correspondiente dando cuenta de la constitución del depósito.

Expuesto lo que antecede, es evidente que ninguno de los demandados veló con la diligencia exigible por los intereses del cliente, al no hacerlo incurrieron en responsabilidad, la cual, además, como correctamente se resuelve en sentencia, es solidaria desde la propia concreción judicial de la misma, como obligaciones 'in solidum' que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que han concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades ( STS de 14 de marzo de 2003).



CUARTO: Impugnación de la sentencia que formula la representación del demandante por no apreciación de los daños patrimoniales.

En lo que respecta a la no apreciación de los daños patrimoniales en relación a las costas procesales (3.994,68 euros) impuestas en la sentencia de 18 de junio 2013 del Juzgado de lo Mercantil, en la sentencia apelada se rechaza tal pretensión por considerar la nula posibilidad de que los codemandados hubiesen sido condenados en segunda instancia. Frente a tal pronunciamiento reitera el impugnante que, a su juicio, existían motivos fundados para que en la segunda instancia fuese revocada la absolución en lo relativo al ejercicio de las acciones de nulidad tanto del contrato de préstamo como del contrato de comisión mercantil.

Antes de dar respuesta al motivo impugnatorio anterior, cumple recordar que respecto a la responsabilidad de que aquí se trata -responsabilidad profesional de Abogado y Procuradora cuando su conducta negligente frustra la oportunidad del ejercicio de la acción judicial-, la jurisprudencia ha venido estableciendo dos conceptos indemnizatorios distintos, de un lado, el daño moral que puede ser objeto de una compensación discrecional con independencia del grado de viabilidad de la acción judicial frustrada y, de otro lado, el daño material o patrimonial cuando el objeto de la acción frustrada persigue una ventaja de contenido económico, en cuyo caso la cuantía de la indemnización por la pérdida de oportunidades estará en función del grado de viabilidad de la pretensión frustrada.

'Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada (...) tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico.

No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente' ( STS 23 de octubre de 2008, 12 de mayo de 2009 y 19 de noviembre 2013, entre otras muchas) Así, según la STS 23 octubre 2015, con abundante cita a anterior jurisprudencia, establece que 'no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho la tutela judicial efectiva, pero precisando que deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica (...). Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad (...) 2.- Es cierto que en la demanda no se reclama ninguna partida relacionada con el principal objeto del pleito del que el presente litigio trae causa. Lo que se reclaman son las costas causadas en el mismo que no es un daño moral sino patrimonial que trae causa de aquella reclamación de tal forma que si no se acepta aquella, que no se discute, difícilmente puede aceptarse esta. Las costas que se reclaman son, en definitiva, la consecuencia procesal de un procedimiento tramitado y resuelto conforme a derecho, según valoración de la sentencia recurrida, que no ha sido cuestionada en el recurso'.

En el caso de que se trata, una mera lectura de lo contenido en el inciso tercero del fundamento segundo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nos lleva a convenir con la juzgadora que la acción en segunda instancia nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normalidad. Téngase en cuenta que en la demanda iniciadora de las actuaciones procesales que tuvieron lugar ante el Juzgado de lo Mercantil se suplicaba por el demandante la rescisión parcial del contrato de sociedad, excluyendo de la misma al demandado por haber ejecutado operaciones concurrentes con el objeto social (...) previa rendición de cuentas realizada por dicho socio, excluyendo el contrato de préstamo suscrito con Don Florentino por ser nulo y los gastos originados por Doña María Purificación por la nulidad también de su contrato. Pues bien, la acción principal de rescisión parcial fue íntegramente desestimada, estimándose la acción subsidiaria de disolución de la sociedad sobre la base de que la voluntad de disolución fue explicita en ambos socios y, en cuanto a la acción ejercitada frente a la esposa y padre del demandado se argumentaba, en síntesis, que la integración de tales como codemandados para que en la eventual formulación del balance liquidatorio no figuren ni las cantidades derivadas de comisión firmadas por Doña María Purificación , ni el préstamo contraído con Don Florentino , era procesalmente inaceptable, en tanto que, por las razones que expone, resulta inviable un pronunciamiento judicial sustitutivo y anticipatorio de la labor de los liquidadores y en cuanto a la supuesta acumulación de acciones, que no fue tal, también recibió una respuesta fundada en derecho.

En fin, que con estos antecedentes es manifiesto que las acciones de nulidad de los contratos de comisión y préstamo hay que considerarlas manifiestamente infundadas, de ahí que la pretensión referida a las costas, en cuanto trae causa de pretensiones infundadas, debe de ser rechazada.

Recapitulando, la negligencia de los demandados ha supuestos al demandante una pérdida de la oportunidad de obtener un pronunciamiento judicial revisorio de una sentencia, perdida de oportunidad que correctamente se cuantifico en la sentencia aquí apelada como daño moral por perdida de la oportunidad, de la exceptiva de esa revisión, y aunque ese daño moral conlleva un componente indemnizatorio abstracto, nada impide que como complemento del mismo opere también la devolución por el Letrado al cliente de la suma correspondiente a la provisión de fondos entregada, pues es evidente que el trabajo realizado por el nombrado no tuvo utilidad ni efectividad ninguna al no haber constituido temporáneamente el depósito, falta de utilidad y de efectividad que debe conllevar sin duda alguna la devolución al actor de la suma que en su momento entregó en concepto de provisión de fondos.



QUINTO: Cuantía indemnizatoria por daño moral.

En cuanto a la cuantía indemnizatoria por daño moral no hay duda que la misma ha de alcanzarse mediante la discrecionalidad judicial y los precedentes jurisprudenciales, pues se trata de un componente indemnizatorio que no puede cuantificarse de otro modo. Por todo ello, este Tribunal considera prudente mantener la cuantía de la indemnización en la suma fijada en la sentencia de instancia (10.000 euros), cantidad concordante con las fijadas en supuestos análogos, así la STS de 20 de mayo 2014 fija el daño moral en 40.000 euros y la STS de 14 de diciembre de 2005 en 1.500.000 pesetas (9.000 euros).



SEXTO: Intereses del art. 20 LCS .

En el caso de autos es manifiesto que ambas aseguradoras, que tuvieron cumplido conocimiento del siniestro -no atender un requerimiento del juzgado que conllevaba la inadmisión del recurso de apelación-, nada hicieron en orden a pagar o consignar desde el año 2014, de hecho adoptaron una conducta absolutamente pasiva, de ahí que no pueda considerarse justificada su negativa al pago o consignación. Lo contrario entraría en colisión con el propósito y finalidad del art. 20 LCS que, precisamente, es sancionar la falta de pago de la indemnización por el asegurador conocedor del siniestro, especialmente en un supuesto como es el de autos, en el que la probabilidad de que los tribunales terminen apreciando culpa de los asegurados es claramente más alta que la probabilidad de que acaezca lo contrario. En fin, que ambas aseguradoras, a pesar de tener conocimiento temporáneo del siniestro, desatendieron su obligación de ofrecer una indemnización adecuada, con independencia de su derecho de cuestionar en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho ( STS 8 de febrero 2017).

SEPTIMO: Se imponen a las partes apelantes las costas procesales ocasionadas en esta instancia y no se hace declaración alguna respecto a las que hubiere ocasionado la impugnación a la sentencia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de VIGO, con fecha 20.05.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por DON Victoriano contra DON Luis María Y WR BERKLEY ESPAÑA y DOÑA Estrella y HCC INTERNATIONAL INSURANCE COMPANY PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, y ha lugar a los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se condena a DON Luis María , a WR BERKLEY ESPAÑA ,a DOÑA Estrella , a HCC INTERNATIONAL INSURANCE COMPANY PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, a abonar conjunta y solidariamente, con responsabilidad civil directa de las compañías aseguradoras a don Victoriano la cantidad de 10.000 euros en concepto de principal más los intereses legales devengados que procedan que para las compañías aseguradoras son los del articulo 20 LCS desde la fecha de producción del daño hasta su completo pago.

2º.- no se hace expresa imposición de las costas'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ, EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS, GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ, PAULA LIMA CASAS, EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS, en nombre y representación de Luis María , DOÑA Estrella , WR BERKLEY ESPAÑA, Victoriano , HCC INTERNATIONAL INSURANCE COMPANY PLC SUCURSAL EN ESPAÑA , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: En la demanda inicial del proceso Don Victoriano ejercitó frente a los codemandados, Don Luis María (Abogado) y Doña Estrella (Procuradora), así como frente a sus respectivas compañías aseguradoras, una acción de responsabilidad contractual sobre la base de los siguientes hechos: contratados los servicios de los nombrados profesionales para la interposición de una demanda que dio origen al procedimiento Ordinario núm. 28/12 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3, por éste órgano judicial se dictó sentencia el día 18 de junio de 2013, interponiéndose frente a la misma recurso de apelación, en el curso de cuya tramitación se procedió por el órgano judicial indicado a requerir a la parte apelante por dos días a fin de que procediese a la subsanación de la falta del depósito previsto en la D.A. 15ª LOPJ, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo se dictaría resolución que pondría fin al trámite del recurso, quedando firme la sentencia apelada. Tal requerimiento no llegó nunca a ser atendido, por lo que dictó resolución declarando la inadmisión del recurso. Considera el demandante que ambos codemandados incumplieron sus respectivas obligaciones y como consecuencia de esa negligencia perdió la oportunidad de recurrir una sentencia que le era desfavorable. Por ello interesó en su demanda que se condene a ambos codemandados y a sus compañías aseguradoras a que solidariamente le indemnicen con la cantidad de 30.494,68 euros. Dicha cantidad se corresponde con 3.994,68 por costas procesales que hubo de satisfacer en el previo procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil, 1.500 euros por provisión de fondos entregados al Letrado, el 50% (15.000 euros) de las ventas de dispositivos portacebos cuyo diseño, distribución y comercialización constituía el objeto social de la entidad Enxenería de Solucións, S.C., respecto a la cual se solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil la rescisión del contrato de sociedad y subsidiariamente la disolución. Asimismo peticionó la suma de 10.000 euros en concepto de daño moral.

La sentencia dictada en la instancia considerando las nulas posibilidades de éxito de la acción judicial frustrada por la conducta negligente de los demandados y que el único daño que se le pudo originar al actor se concreta en el daño moral por la pérdida de oportunidad procesal, condena solidariamente por éste último concepto a los codemandados a indemnizar al demandante en la suma de 10.000 euros.

Recurren en apelación los condenados e impugna la sentencia el demandante.



SEGUNDO: Motivación.

No es cierto que la sentencia apelada no argumente en orden a la responsabilidad de los profesionales condenados. En una lectura de la misma se comprueba que en el fundamento de derecho cuarto, partiendo de los hechos que considera incontrovertidos, la juzgadora explica las razones por las que se declara la existencia de daños derivados de responsabilidad civil del Abogado y de la Procuradora que respectivamente asistieron y representaron al demandante en el ejercicio de su profesión por mala praxis. Además, en orden a la motivación hay que tener en cuenta, por todas, la STC 102/2014, de 23 de junio cuando establece que 'Este Tribunal viene expresando reiteradamente que la motivación se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y consiste en la expresión de los criterios esenciales de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 119/2003, de 16 junio; 75/2005, de 4 abril , y 60/2008, de 26 mayo ), por lo que se produce infracción constitucional cuando no hay motivación -por carencia total-, o es insuficiente, pues está desprovista de razonabilidad, desconectada con la realidad de lo actuado. Del mismo modo, hemos afirmado que la arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo ( STC 248/2006, de 24 de julio )', lo que, desde luego, no es el caso.



TERCERO: Responsabilidad de los codemandados.

La representación de Don Luis María y de W.R. Berkley España considera que la sentencia, sin argumentación alguna, declara la responsabilidad solidaria en la actuación de Abogado y Procuradora por no haber constituido el depósito, a pesar de que dicha competencia corresponde a la Procuradora. Por su parte, la representación de la entidad HCC International Insurance Company PLC Sucursal insiste en que el Letrado recibió 1.500 de provisión de fondos, que su representada -la Procuradora que no disponía de fondos- le notificó el requerimiento para el abono depósito y el Letrado jamás ordenó a la Procuradora que realizase el abono del depósito a pesar, reitera, de que era él quien disponía de la provisión de fondos.

No se cuestiona que el recurso de apelación fue inadmitido por no constituir el depósito, tampoco se cuestiona que al Letrado le fueron entregados por el cliente 1.500 euros en concepto de provisión de fondos y que, desde luego, el requerimiento contenido en la Diligencia de Ordenación que fue trasmitido el Letrado por la Procuradora, no fue atendido.

Con tales antecedentes entendemos, al igual que la juzgadora de instancia, que el Letrado codemandado incurrió en negligencia profesional, pues no cumplió con sus obligaciones profesionales para con su cliente con la diligencia y celo que le impone el art. 42 EGAE 'Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia (...). El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad'.

En efecto, es evidente que a la vista de los hechos concurrentes en el presente pleito, por lo demás no cuestionados, el Letrado no cumplió sus deberes profesionales para con su cliente, en tanto que no respetó ni observó la ley procesal al no proceder con la diligencia que le era exigible, si no a consignar el depósito en forma y tiempo oportuno, al menos transmitiéndole a la Procuradora la necesidad de hacerlo, o bien, comprobando su realización temporáneamente, no fue así, y ello dio lugar a la inadmisión del recurso; no siendo admisible la invocación, ni siquiera como pretexto, que la constitución del depósito era competencia de la Procuradora, pues ello en ningún caso puede justificar la dejación y abandono de la defensa de los intereses que le fueron encomendados por su cliente, aquí demandante.

Así pues, en relación al Letrado la causalidad está definida y la creación de un riesgo, mas allá de lo admisible como riesgo ordinario de la vida, agravado por la falta de control ante la recepción del requerimiento que contenía la Diligencia de Ordenación, permite deducir además un criterio de imputación objetiva del resultado, pues la omisión del deber de cuidado se muestra jurídicamente reprobable desde los parámetros de diligencia exigibles en la concreta actividad profesional que desempeña el apelante, donde la recepción por parte de la Procuradora de un requerimiento judicial y el conocimiento de los actos procesales que abren un plazo, se muestra de singular atención para preservar los intereses del cliente.

En cuanto a la Procuradora, sentada la base fáctica antes referida de que recibió la Diligencia de Ordenación conteniendo el requerimiento y se la envió al Letrado, esto no puede exonerarla de responsabilidad, siquiera sea por la elemental razón de que los tribunales no pueden legitimar prácticas no ajustadas al art. 26.2 y 7 LEC y al Estatuto Legal de una profesión. Otra cosa resultaría contraria tanto a la profesionalidad que se recoge en su Estatuto, como incluso a su propia dignidad, pues significaría equiparar su profesión a una especie de mero servicio de mensajería entre los órganos jurisdiccionales y el Abogado.

En consecuencia, se ha de considerar que el ejercicio de la profesión de Procurador comporta no sólo la recepción y diligente transmisión de las resoluciones judiciales al Abogado sino también un análisis de tales resoluciones suficiente, al menos, como para captar los perjuicios que puede causar al cliente una determinada omisión y advertirle de ello; de hecho, el art. 26.2.2º LEC establece que, con la aceptación del poder, el Procurador está obligado, entre otros, 'a transmitir al abogado elegido por su cliente o por él mismo, cuando a esto se extienda el poder, todos los documentos, antecedentes o instrucciones que se le remitan o pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario'. De acuerdo con la propia literalidad del precepto, es indudable que a la obligación de transmitir al abogado todos los documentos, antecedentes o instrucciones que se le remitan, se añade la de hacer cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante, y por tanto la mera justificación de que remitió la Diligencia de Ordenación y que ésta fue recibida por el Letrado se muestra insuficiente si además no se comprueba la eficacia de esa comunicación cuando pende un plazo perentorio y preclusivo, en este caso la admisibilidad del recurso, pues esa incertidumbre deja abierta la posibilidad, como así fue, de que se ponga fin al recurso y no se abra la segunda instancia, de ahí que la Procuradora no puede dejar en la duda el interés de su representado sin cerciorarse de que realmente el Letrado constituyó o no el depósito o, en su caso, recordándole con la debida antelación la necesidad de hacerlo dentro de plazo, que, además en este caso era corto, perentorio y fatal. Es más, si avanzado el plazo perentorio no había recibido instrucción alguna ni la confirmación de que se había constituido el depósito, al ser la voluntad del cliente que su procedimiento fuese objeto de revisión en la segunda instancia y estar presentado el recurso, debía estar expectante para la presentación en plazo del escrito correspondiente dando cuenta de la constitución del depósito.

Expuesto lo que antecede, es evidente que ninguno de los demandados veló con la diligencia exigible por los intereses del cliente, al no hacerlo incurrieron en responsabilidad, la cual, además, como correctamente se resuelve en sentencia, es solidaria desde la propia concreción judicial de la misma, como obligaciones 'in solidum' que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que han concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades ( STS de 14 de marzo de 2003).



CUARTO: Impugnación de la sentencia que formula la representación del demandante por no apreciación de los daños patrimoniales.

En lo que respecta a la no apreciación de los daños patrimoniales en relación a las costas procesales (3.994,68 euros) impuestas en la sentencia de 18 de junio 2013 del Juzgado de lo Mercantil, en la sentencia apelada se rechaza tal pretensión por considerar la nula posibilidad de que los codemandados hubiesen sido condenados en segunda instancia. Frente a tal pronunciamiento reitera el impugnante que, a su juicio, existían motivos fundados para que en la segunda instancia fuese revocada la absolución en lo relativo al ejercicio de las acciones de nulidad tanto del contrato de préstamo como del contrato de comisión mercantil.

Antes de dar respuesta al motivo impugnatorio anterior, cumple recordar que respecto a la responsabilidad de que aquí se trata -responsabilidad profesional de Abogado y Procuradora cuando su conducta negligente frustra la oportunidad del ejercicio de la acción judicial-, la jurisprudencia ha venido estableciendo dos conceptos indemnizatorios distintos, de un lado, el daño moral que puede ser objeto de una compensación discrecional con independencia del grado de viabilidad de la acción judicial frustrada y, de otro lado, el daño material o patrimonial cuando el objeto de la acción frustrada persigue una ventaja de contenido económico, en cuyo caso la cuantía de la indemnización por la pérdida de oportunidades estará en función del grado de viabilidad de la pretensión frustrada.

'Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada (...) tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico.

No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente' ( STS 23 de octubre de 2008, 12 de mayo de 2009 y 19 de noviembre 2013, entre otras muchas) Así, según la STS 23 octubre 2015, con abundante cita a anterior jurisprudencia, establece que 'no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho la tutela judicial efectiva, pero precisando que deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica (...). Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad (...) 2.- Es cierto que en la demanda no se reclama ninguna partida relacionada con el principal objeto del pleito del que el presente litigio trae causa. Lo que se reclaman son las costas causadas en el mismo que no es un daño moral sino patrimonial que trae causa de aquella reclamación de tal forma que si no se acepta aquella, que no se discute, difícilmente puede aceptarse esta. Las costas que se reclaman son, en definitiva, la consecuencia procesal de un procedimiento tramitado y resuelto conforme a derecho, según valoración de la sentencia recurrida, que no ha sido cuestionada en el recurso'.

En el caso de que se trata, una mera lectura de lo contenido en el inciso tercero del fundamento segundo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nos lleva a convenir con la juzgadora que la acción en segunda instancia nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normalidad. Téngase en cuenta que en la demanda iniciadora de las actuaciones procesales que tuvieron lugar ante el Juzgado de lo Mercantil se suplicaba por el demandante la rescisión parcial del contrato de sociedad, excluyendo de la misma al demandado por haber ejecutado operaciones concurrentes con el objeto social (...) previa rendición de cuentas realizada por dicho socio, excluyendo el contrato de préstamo suscrito con Don Florentino por ser nulo y los gastos originados por Doña María Purificación por la nulidad también de su contrato. Pues bien, la acción principal de rescisión parcial fue íntegramente desestimada, estimándose la acción subsidiaria de disolución de la sociedad sobre la base de que la voluntad de disolución fue explicita en ambos socios y, en cuanto a la acción ejercitada frente a la esposa y padre del demandado se argumentaba, en síntesis, que la integración de tales como codemandados para que en la eventual formulación del balance liquidatorio no figuren ni las cantidades derivadas de comisión firmadas por Doña María Purificación , ni el préstamo contraído con Don Florentino , era procesalmente inaceptable, en tanto que, por las razones que expone, resulta inviable un pronunciamiento judicial sustitutivo y anticipatorio de la labor de los liquidadores y en cuanto a la supuesta acumulación de acciones, que no fue tal, también recibió una respuesta fundada en derecho.

En fin, que con estos antecedentes es manifiesto que las acciones de nulidad de los contratos de comisión y préstamo hay que considerarlas manifiestamente infundadas, de ahí que la pretensión referida a las costas, en cuanto trae causa de pretensiones infundadas, debe de ser rechazada.

Recapitulando, la negligencia de los demandados ha supuestos al demandante una pérdida de la oportunidad de obtener un pronunciamiento judicial revisorio de una sentencia, perdida de oportunidad que correctamente se cuantifico en la sentencia aquí apelada como daño moral por perdida de la oportunidad, de la exceptiva de esa revisión, y aunque ese daño moral conlleva un componente indemnizatorio abstracto, nada impide que como complemento del mismo opere también la devolución por el Letrado al cliente de la suma correspondiente a la provisión de fondos entregada, pues es evidente que el trabajo realizado por el nombrado no tuvo utilidad ni efectividad ninguna al no haber constituido temporáneamente el depósito, falta de utilidad y de efectividad que debe conllevar sin duda alguna la devolución al actor de la suma que en su momento entregó en concepto de provisión de fondos.



QUINTO: Cuantía indemnizatoria por daño moral.

En cuanto a la cuantía indemnizatoria por daño moral no hay duda que la misma ha de alcanzarse mediante la discrecionalidad judicial y los precedentes jurisprudenciales, pues se trata de un componente indemnizatorio que no puede cuantificarse de otro modo. Por todo ello, este Tribunal considera prudente mantener la cuantía de la indemnización en la suma fijada en la sentencia de instancia (10.000 euros), cantidad concordante con las fijadas en supuestos análogos, así la STS de 20 de mayo 2014 fija el daño moral en 40.000 euros y la STS de 14 de diciembre de 2005 en 1.500.000 pesetas (9.000 euros).



SEXTO: Intereses del art. 20 LCS .

En el caso de autos es manifiesto que ambas aseguradoras, que tuvieron cumplido conocimiento del siniestro -no atender un requerimiento del juzgado que conllevaba la inadmisión del recurso de apelación-, nada hicieron en orden a pagar o consignar desde el año 2014, de hecho adoptaron una conducta absolutamente pasiva, de ahí que no pueda considerarse justificada su negativa al pago o consignación. Lo contrario entraría en colisión con el propósito y finalidad del art. 20 LCS que, precisamente, es sancionar la falta de pago de la indemnización por el asegurador conocedor del siniestro, especialmente en un supuesto como es el de autos, en el que la probabilidad de que los tribunales terminen apreciando culpa de los asegurados es claramente más alta que la probabilidad de que acaezca lo contrario. En fin, que ambas aseguradoras, a pesar de tener conocimiento temporáneo del siniestro, desatendieron su obligación de ofrecer una indemnización adecuada, con independencia de su derecho de cuestionar en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho ( STS 8 de febrero 2017).

SEPTIMO: Se imponen a las partes apelantes las costas procesales ocasionadas en esta instancia y no se hace declaración alguna respecto a las que hubiere ocasionado la impugnación a la sentencia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Doña Gloria Quintas Rodríguez, en nombre y representación de Don Luis María y Berkley España Europe AG. Sucursal en España y por el procurador Don Emilio Álvarez Pazos, en nombre y representación de HCC Internacional Insurance Company Plc Sucursal en España y Estrella , y estimar parcialmente la impugnación a la sentencia deducida por la procuradora Doña Paula Lima Casas, en nombre y representación de Don Victoriano , frente a la sentencia dictada en fecha 20 de mayo 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, en procedimiento Ordinario núm. 622/2018, la cual se revoca en el único de extremo de reconocer como daño indemnizable los 1.500 euros entregados en concepto de provisión de fondos al Letrado.

Se imponen a los apelantes las costas procesales ocasionadas en esta alzada y no se hace expresa declaración respecto a las que se hubieren ocasionado con la impugnación de la sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.