Sentencia CIVIL Nº 248/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 176/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00248/2020
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2018 0002284
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000176 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.6 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: JVV JUICIO VERBAL (REGIMEN VISITA ABUELOS) 0000380 /2018
Recurrente: Juan Pedro
Procurador: MARIA TERESA PEREZ MUÑOZ
Abogado: PEDRO ARAHUETES GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Pedro Jesús , Tamara , Pedro Jesús
Procurador: , ALICIA MARTIN MISIS , ALICIA MARTIN MISIS , ALICIA MARTIN MISIS
Abogado: , VICTOR DEL RIO RUIZ , VICTOR DEL RIO RUIZ , VICTOR DEL RIO RUIZ
S E N T E N C I A Nº 248 / 2020
C I V I L
Recurso de apelación
Número 176 Año 2020
Juicio Verbal (visitas hermanos)
Número 380/2018
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 6

En la Ciudad de Segovia, a nueve de julio de dos mil veinte .
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D.
Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de apelación los
autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Pedro Jesús , Dª Tamara Y Dª Marina ; contra
D. Juan Pedro ; sobre juicio verbal (visitas hermanos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado,
representado por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Arahuetes García y como
apelados, los demandantes, representados por la Procuradora Sra. Martín Misis y defendidos por el Letrado
Sr. Del Río López, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 6, con fecha trece de noviembre de dos mil diecinueve, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda la Procuradora Sra. Martín Misis, en nombre y representación de D. Pedro Jesús , Dña. Tamara y Dña. Marina contra D. Juan Pedro , a falta de acuerdo entre las partes, se establece como régimen de visitas de Dña. Vicenta favor de sus hermanos el siguiente: - El último fin de semana de cada mes, desde el viernes a las 17 hasta el domingo a las 19:00 horas, siendo recogida y reintegrada Dña. Vicenta en el Centro DIRECCION000 en DIRECCION001 (Segovia).

- Las vacaciones de Navidad se dividirán dos periodos: el primero, desde el 22 de diciembre a las 17:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 17:00 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 17:00 horas hasta el 7 de enero a las 17:00 horas. siendo recogida y reintegrada Dña. Vicenta en el Centro DIRECCION000 en DIRECCION001 (Segovia). En caso de desacuerdo elegirá el padre en los años pares y los hermanos en los años impares, debiendo comunicarse con la debida antelación el ejercicio de este derecho.

- Las vacaciones de Semana Santa, que comprenderán desde el Jueves Santo a las 11:00horas hasta el domingo de resurrección a las 19:00 horas, corresponderán íntegramente de forma alternativa una de las partes, disfrutando al que corresponda de la totalidad de dicho periodo, correspondiéndole al padre en los años pares y a los hermanos los impares, siendo recogida y reintegrada Dña. Vicenta en el Centro DIRECCION000 en DIRECCION001 (Segovia).

- Dos semanas en verano (julio y agosto). En caso de desacuerdo elegirá el padre en los años pares y los hermanos en los años impares, debiendo comunicarse con la debida antelación el ejercicio de este derecho.

Dña. Vicenta habrá de ser recogida y reintegrada en el Centro DIRECCION000 en DIRECCION001 (Segovia).

Ello, no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer en los párrafos anteriores, los cónyuges podrán de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para la incapaz.

Todo ello sin hacer especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal, emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, por ambos apelados, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Juan Pedro contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Segovia en su procedimiento de juicio verbal 380/2019 sobre derecho de visitas de su hija declarada incapaz y con su patria potestad rehabilitada Vicenta , internada en la Residencia Centro DIRECCION000 de DIRECCION001 , promovida por sus otros tres hijos, hermanos de la incapaz, Pedro Jesús , Tamara y Marina y estableció un regimen de visitas de los mismos Años atrás, Marina promovió expediente de constitución de tutela sustanciado ante el mismo juzgado con el número 747/2015, en el que se dictó auto de primera instancia que declaró extinguida la patria potestad y nombró a la promotora tutora de la incapaz. Auto revocado por auto de esta Sala de 31 de mayo de 2017 que decretó la nulidad de actuaciones desde la comparecencia de 19 de mayo de 2016 y ordenó la continuación del procedimiento por los cauces del juicio verbal. Debió fracasar, pues en el presente procedimiento se parte de la situación anterior, padre titular de la patria potestad de hija mayor declarada incapaz e ingresada en residencia sita en DIRECCION001 . Como el padre impide que la visitas se realicen fuera de la residencia y que se prolonguen varios días se pide que se establezcan judicialmente y la sentencia apelada acoge la demanda y establece las visitas en un regimen similar a las de hijos menores de edad en favor del progenitor no custodio, fines de semana alternos y períodos vacacionales.

El recurso plantea que se ha vulnerado el principio de protección del interés de la hija incapacitada, y que estando a favor de las visitas de los hermanos a la misma cree perjudicial a los intereses de la misma las visitas establecidas, por la imprecisión con que se refiere a los hermanos con quien permanecerá dado que son tres y viven separadamente, porque trata a las partes como si fueran dos progenitores cuando son padre de un lado y hermanos de otro, porque solo se opone a la salida del centro, buscan limitar la relación del recurrente con su hija, nunca han llevado a la hermana a sus domicilios y desconoce cual será la reacción de ésta a la nueva situación, constando informe del Centro de la favorable evolución de la incapaz desde su llegada al mismo, y considerando contraproducente que se rompa esa dinámica. En fin, considera que la situación actual es la adecuada para el desarrollo personal de Vicenta .



SEGUNDO.- Desde luego lleva razón la sentencia cuando expresa la conveniencia de mantener vínculos afectivos con sus hermanos, tanto en el presente como sobre todo en el futuro teniendo en cuenta la edad del padre que tiene prorrogada la patria potestad. Y cuando habla de lo perfectamente superable de la conflictiva relación familiar, es muy conveniente para la incapaz la superación de ese conflicto como lo es para el padre, pues no puede dejar de representarse un futuro para su hija incapaz sin él, momento en que las necesidades afectivas y materiales de la misma recaerán sobre sus hermanos muy probablemente. Así el recurso encuentra intereses espurios absurdos en la demanda, como el de alejar a la hija del padre. Absurda idea cuando es el padre el que decidió ese alejamiento, ingresando a su hija en DIRECCION001 . En autos consta las salidas de la incapaz al domicilio de su padre y son perfectamente compatibles con un regimen de visitas como el establecido. También es absurdo sostener que se opone a que la hija salga de la residencia por el temor a que no la reintegren, lo que sugiere la sospecha de comisión de un delito absurdo, de inviable éxito y ocultación.

No obstante lo conveniente de las visitas y lo infundado de las dudas basadas en finalidades ocultas en la petición, es lo cierto que el recurso que el recurso plantea cuestiones que no pueden ser soslayadas y que ponen de manifiesto lo insuficiente de la motivación de la resolución apelada y deficits de procedimiento insoslayables, en su queja acerca del riesgo que puede suponer la decisión y la equivocada equiparación que la sentencia hace con las visitas de padres e hijos.

Estamos ante una persona declarada incapaz por sentencia dictada el 1 de septiembre de 1998 por razón de padecer síndrome de Down, que desde el 18 de abril de 2016 está internada en Residencia de DIRECCION001 sin que conste autorización judicial para dicho internamiento y por tanto sin que conste el control del mismo.

Respecto de la que se piden visitas sus hermanos en contra de la voluntad de su padre, que tiene rehabilitada la patria potestad, concedidas a falta de norma expresa que las regule con una aplicación analógica de la regulación de las visitas de los padres con hijos menores o incapacitados.

Establece la sentencia que mientras existe regulación del derecho de comunicaciones de los padres con hijos menores o incapacitados en el seno de procedimientos no ocurre lo mismo en el supuesto de comunicaciones entre hermanos cuando uno de ellos es mayor de edad e incapacitados, pues no existe norma legal que regule esas relaciones, pero entiende que ello no permite pensar que no exista ese derecho, lo que desprende de la regulación de ambas situaciones, la de menores e incapaces, en el mismo libro I del Código Civil, 'De las personas', de la coincidencia normativa de la tutela legal en uno y otro caso, artículos 222 y siguientes del Código Civil, y la correlación tuitiva o protectora por la necesaria intervención del ministerio fiscal, así como por la vigilancia y control de su ejercicio ordenado por los juzgadores, artículos 158 y 233 del Código Civil y 748 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo que le lleva a la aplicación analógica del art. 160 del Código Civil, apartados 1 y 2.

Pero en esa aplicación analógica la sentencia incurre en un defecto de procedimiento, pues resuelve sin audiencia del incapaz y sin información suficiente de su realidad, y en un exceso de equiparación que le lleva a una fundamentación insuficiente, que pudiera bastar en relaciones paternofiliales pero no entre hermanos.

Así la sentencia entiende que falta la prueba de que las salidas periódicas del centro donde reside puedan perjudicar a la incapaz y que no existe una razón objetiva para impedir las salidas y estancias fines de semana y vacaciones porque las mismas no perjudican su estabilidad. Esta forma de razonar es suficiente en el caso de visitas paternofiliales, con carácter general se han de conceder salvo prueba en contrario de perjuicio y riesgo para el menor. Pero en el caso de esta incapaz, que lleva tiempo internada en una residencia y de la que no consta que nunca haya tenido estancias temporales repetidas con sus hermanos, no se puede partir de esa presunción de beneficio, ha de acreditarse que no existe riesgo. Si la sentencia peca por exceso en la analogía del derecho, peca pro defecto en la analogía del procedimiento. El art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la audiencia de los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y en todo caso a los mayores de doce años. En los procedimientos sobre incapacidad también se prevé como preceptiva la exploración judicial del incapaz. Existen actos que el tutor, y se le equipara el padre con patria potestad rehabilitada, que precisan autorización judicial, art. 270 del Código Civil, exigiendo el art. 273 que antes de decidir sea oído el tutelado si es mayor de doce años o se considera oportuno. El Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre que aprueba la Ley general de derechos de personas con discapacidad establece su derecho a la autonomía personal, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones, art. 3, y el respeto a su autonomía, art. 6, de acuerdo con sus circunstancias personales. Los declarados incapaces han de ser oídos en el procedimiento para su internamiento no voluntario, art. 270 del Código Civil y 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso consta que la declarada incapaz mantiene comunicaciones telefónicas con sus hermanos, y según el informe de la Residencia, acontecimiento 94 del expediente digital, desde su llegada se ha apreciado una mayor autonomía y una ampliación importante de su círculo social que se refleja en los demás aspectos y actividades básicas de su vida diaria, se implica en la actividades, se muestra respetuosa, le gusta ser valorada positivamente, verbaliza sentirse contenta, que le gustaba mucho vivir con sus padres y que se siente feliz y cuidada. Son circunstancias personales que revelan una capacidad incompatible con el trato recibido en el procedimiento, como mero sujeto pasivo.

En consecuencia, se decreta la nulidad de actuaciones desde la celebración del juicio, que conserva la validez de los trámites realizados en fase de alegaciones y práctica de prueba, y deberá completarse con la exploración de la incapaz y con un informe médico forense acerca de la incidencia y efectos de las visitas solicitadas en la misma. Tras lo que, previos los correspondientes informes, se dictará nueva sentencia por la juez a quo. En este sentido se estima el recurso.



TERCERO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de la alzada, art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Pedro , contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Segovia en su procedimiento de juicio verbal 380/2019, sobre derecho de visitas de su hija declarada incapaz y con su patria potestad rehabilitada Vicenta , internada en la Residencia Centro DIRECCION000 de DIRECCION001 , dejando sin efecto dicha sentencia y declarando la nulidad de actuaciones, en la celebración del juicio que deberá completarse realizando la exploración judicial de la incapaz y con un informe médico forense acerca de la incidencia y efectos de las visitas solicitadas en la misma, tras lo que, previos los correspondientes informes, se dictará nueva sentencia por la juez a quo. Sin imposición de costas de la alzada.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O.

1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.