Sentencia CIVIL Nº 248/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 280/2020 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00248/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15009 41 1 2017 0001079

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000280 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BETANZOS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000278 /2017

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 248/21

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a doce de julio de dos mil veintiuno.

En el recurso de apelación civil número 280/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Betanzos, en Juicio Ordinario núm. 278/17, sobre 'participación preferentes', seguido entre partes: Como APELANTE/IMPUGNADO:ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Cagiao Rivas; como APELADO/IMPUGNANTE: Rogelio, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Roman Masedo.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos, con fecha 18 de febrero de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que ESTIMANDO la demanda presentada por la parte demandante D. Rogelio representado por la Procuradora Dª Nuria Román frente a las parte demandada ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A representada por la Procuradora Dª Amparo Cagiao DEBO DECLARAR y DECLARO la existencia de un perjuicio económico causados a la parte demandante ante la falta de información adecuada en la suscripción de participaciones preferentes de 8/4/09 debiendo ser condenada ABANCA al abono de una indemnización determinada por la cantidad de 16.000 € menos la cantidad percibida por la parte actora como ganancias obtenidas como las liquidaciones por el producto contratado 3.313,88 €, la cantidad percibida por el canje de las acciones 10.303,16 € y demás cantidades percibidas como los picos 0,84 €. En total 2.382,12 €.

Dicha cantidad devengara los intereses moratorios desde la interpelación judicial y los procesales del art 576 de la LEC.

Las costas serán abonadas por la parte demandada'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 6 de julio de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos, de fecha 18 de febrero de 2020, acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda presentada por la representación procesal de D. Rogelio contra Abanca Corporación Bancaria SA, declarando la existencia de un perjuicio económico causado a la parte demandante ante la falta de información adecuada en la suscripción de participaciones preferentes de 8-4-09, debiendo ser condenada Abanca al abono de una indemnización determinada por la cantidad de 16.000 € menos la cantidad percibida por la parte actora como ganancias obtenidas con las liquidaciones por el producto contratado 3.313,88 €, la cantidad percibida por el canje de las acciones 10.303,16 € y demás cantidades percibidas como los picos 0,84 €. En total 2.382,12 €. Dicha cantidad devengará los intereses moratorios desde la interpelación judicial y los procesales del art 576 de la LEC. Las costas serán abonadas por la parte demandada

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'PRIMERO.- Según se establece en la demanda D. Rogelio suscribió el día 8/4/ 09 16 títulos de participaciones preferentes por un importe nominal de 16.000 €.

El cliente tuvo conocimiento de que era titular de participaciones preferentes tras la campaña iniciada en medios de comunicación por la Entidad demandada en julio de 2012 por lo que acudió al ADICAE para recibir información y se le manifestó que por ADICAE se había presentado una demanda colectiva por perjudicados de participaciones preferentes por lo que el demandante se persono como parte actora ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña. Al término del procedimiento se procedió a estimar parcialmente la demanda, pero no se decidió devolver las cantidades depositadas por los clientes.

En julio de 2013 sus participaciones se canjearon de manera obligatoria por acciones.

Se interesa, se declare la anulabilidad y la condena a la parte demandada a la restitución de la cantidad objeto de suscripción 16.000 € sin perjuicio por la parte actora de las acciones o el descuento por esta de las cantidades que haya percibido si se hubiera acudido a la liquidez de las acciones, a la cantidad resultante se le añadirá el abono de los intereses legales de la cantidad suscrita desde la contratación del producto hasta la sentencia en el caso de que haya mantenido las acciones . en el caso de que el cliente haya de acudir a la liquidez los intereses se devengarán desde la contratación del producto el 8/4/09 hasta la fecha del pago realizado por la liquidez de la venta de acciones objeto de canje obligatorio el 19/7/13 y desde esa fecha los intereses legales devengados sobre la cantidad que reste por abonar hasta la Sentencia. Todo ello sin perjuicio de la restitución por parte de la actora de los intereses percibidos.

Con carácter subsidiario se declare resuelto el contrato y condenar a ABANCA a restituir a la parte demandante la cantidad total de 16000 € invertidos en las participaciones preferentes, menos la cantidad percibida por la parte actora por la liquidez de la venta de las acciones objeto de canje obligatorio y los cupones brutos percibidos o en el caso de haberse quedado con las acciones, menos la cantidad percibida por la parte actora por los cupones brutos percibidos y el dividendo bruto abonado en fecha 6 de mayo de 2016 con la devolución en su caso por el demandante de las acciones objeto de canje obligatorios en el caso de que haya mantenido las mismas. A dicha cantidad habrá que añadir el abono de intereses legales desde la fecha de la interposición de la presente demanda hasta la Sentencia del presente procedimiento e incrementado en dos puntos tras esta y hasta su completo pago

3- Y de forma subsidiaria se declare la responsabilidad de ABANCA en la pérdida patrimonial sufrida por el actor interesando la condena a una indemnización de daños y perjuicios por lo que procederá a indemnizar en la cantidad de 16.000 € menos la cantidad percibida por la parte actora por la liquidez de la venta de acciones objeto de canje obligatorio y los cupones brutos percibidos o en su caso menos la cantidad percibida por los cupones brutos percibidos y el dividendo bruto abonado en fecha 6 de mayo de 216 con la devolución por parte del actor de las acciones .

La parte demandada se opone a la petición de la parte demandante alegando la caducidad de la acción de nulidad relativa ejercitada al transcurrir 4 años desde que los clientes tuvieron conocimiento del producto contratado. Respecto de la resolución del contrato no resulta de aplicación por cuanto ABANCA cumplió con las obligaciones de ingresar las liquidaciones derivadas de las participaciones preferentes en la cuenta del cliente considerándose que la falta de información en el momento de la celebración del contrato no puede derivar una resolución contractual por incumplimiento de obligaciones Y en cuanto a la acción ejercitada de daños y perjuicios se alega que se ha producido la prescripción al trascurrir el plazo de 1 año establecido en el art 1.968.2 del C.C .'

'Segundo.- En relación al ejercicio de la acción de nulidad ejercitada, a la vista de la argumentación de la demanda se considera que se ejercita una acción de nulidad relativa o anulabilidad del contrato suscrito de participaciones preferentes, por cuanto se basa en un error en relación a la forma de dar el consentimiento el demandante, al no haberse informado de manera adecuada al cliente sobre la naturaleza del contrato suscrito, por lo tanto se considera que concurre un vicio en el consentimiento, no una falta del mismo en el momento de la celebración. Se enmarca así en el art 1300 y ss del CCal tratarse de un tipo de ineficacia del contrato que tiene lugar cuando el mismo adolece de un vicio que lo invalida con arreglo a la Ley, como pueden ser el defecto de capacidad de obrar, o los vicios del consentimiento como error, dolo, violencia o intimidación.

Respecto de la acción de nulidad relativa la Jurisprudencia del TS en concreto en la STS de 11/6/03 , establece que el art 1.301 del C.C indica que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de 4 años empezará a correr desde la consumación del contrato. Precisando la STS de 11/7/84 que el cómputo para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error se produce a partir de la consumación del contrato, es decir hasta la realización de todas las obligaciones; como por otra parte reconoce la STS de 27/3/88 precisando que el art 1.301 del C.C señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad empezará a correr 'desde la consumación del contrato'.

Así la STS 1334/2017 alude a la Jurisprudencia del T.S recogida en la STS n.º 734/2016, de 20 diciembre , afirma lo siguiente: «Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301CC, hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes»

Hay que analizar caso por caso para saber si el cliente fue plenamente consciente, y al tratarse de un cliente minorista, no tuvo por qué ser consciente en el momento en el que, por Resolución del FROB, su producto experimentó un canje forzoso sino cuando realmente se le dio una información veraz y real sobre lo que estaba sucediendo.

La STS 20.12.2016, recurso nº 734/2016 , como día inicial de computo lo establece desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación. La Doctrina emanada por el Pleno de 12 de enero de 2015 es que en las relaciones complejas como las que nos ocupan, la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, no puede establecerse antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Asimismo, la citada resolución 'ad exemplum' fija como día inicial el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o el devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el Frob, 'o en general otro evento similar que permita la comprensión real de las características del producto'.

Atendiendo a tales razonamientos, en el presente caso el demandante estuvo percibiendo las liquidaciones de la participaciones preferentes hasta 2012, momento en el que según se recoge en la demanda, en ese mismo año recibió comunicación de ABANCA en relación a los problemas que estaban existiendo por la contratación del producto, siendo evidente las noticias al respecto en medios de comunicación como por ejemplo las aportadas por la parte demandada en su escrito de contestación que son noticias aparecidas en prensa en 2012. El propio demandante manifestó en su demanda que en el año 2012 fue a informarse en ADICAE, por lo tanto, cuando en 2013 se produjo la decisión de canjear las participaciones por lo que no puede considerarse que justo cuando se les ingresó la cantidad de las acciones canjeadas es cuando se tuvo conocimiento veraz del producto contratado, sino que tal circunstancia se debió producir forzosamente antes. Por lo que se considera caducada la acción de nulidad relativa.'

'Tercero.- Respecto de la resolución contractual que se interesa de manera subsidiaria es reiterada la Doctrina del T,S sobre esta cuestión de que , existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; no obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

El incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes".

No procede una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.'

'Cuarto.- Respecto de la acción de daños y perjuicios que se ejercita de manera subsidiaria por la falta de cumplimiento de la Entidad de sus deberes de información, en la Sentencia del T.S 677/2016, de 16 de noviembre aludía a las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio y conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. "De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión".

En este caso, el fundamento de la indemnización de daños y perjuicio deriva de la responsabilidad contractual prevista en el art. 1.101CC y siguientes puesto que hay que tener en cuenta que en el marco de la contratación de productos financieros, cuando se reclama a la entidad financiera porque ofreció un producto sin tener en cuenta el perfil de riesgo del cliente, sin evaluar su idoneidad o la conveniencia o sin facilitarle la información completa y correcta sobre sus riesgos y funcionamiento, nos encontramos ante un incumplimiento contractual. Por lo que no es admisible el plazo de un año que es el plazo fijado para la responsabilidad extracontractual, sino que se trata de un supuesto de responsabilidad contractual, y por ello el Tribunal Supremo ha dictado ya numerosas sentencias estimatorias de estas acciones, y lo ha aclarado expresamente en su sentencia de 13-9-2017 .

Respecto de la prescripción de dicha acción la parte demandada alude al plazo de prescripción de 1 año basado en el art 1968.2 del C.C siendo de aplicación en este caso el art 1.101 del C.C al apreciarse negligencia en la actuación de la Entidad demandada ante la falta de información suficiente suministrada al cliente.

Con la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la prescripción se reduce de 15 a 5 años el plazo general establecido para la prescripción de las acciones personales.

Este plazo debe de computarse desde la fecha en que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación, tal y como precisa la reforma. De forma transitoria la reforma admite que las acciones derivadas de situaciones anteriores a la fecha de su entrada en vigor se sometan al plazo de 15 años, anteriormente aplicable, pero sin que su vencimiento pueda superar los cinco años a contar desde la entrada en vigor de la ley. Es decir, la fecha límite para el cómputo del plazo de prescripción de estas acciones, será en todo caso el 7 de octubre de 2020.

Ya entrando en el fondo del asunto, las participaciones preferentes son productos complejos, de alto riesgo, poca liquidez, de carácter perpetuo, cuya contratación por clientes es objeto de una específica protección. Así al cliente se le debe ofrecer una información clara y completa, con anterioridad a realizar la operación, de forma que el cliente pueda estudiar la inversión.

El incumplimiento de los deberes de información puede constituir título de imputación para el ejercicio de la acción de indemnización por daños y perjuicios. Así lo indica la STS 677/2016, de 16 de noviembre . "En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes".

Conforme al art. 1101CC, el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En cuanto al deber de información correspondiente a la Entidad financiera, dado que las participaciones preferentes se suscribieron en 2009 ya habían entrado en vigor la normativa MiFID que se transpuso al ordenamiento jurídico español en el año 2007, tras la directiva Europea 2004/39/CE.

En el presente caso únicamente consta la prueba documental aportada por cada parte. Se acompaña con la demanda copia del contrato de cuenta en libreta de ahorro a plazo fijo y la suscripción de participaciones preferentes el día 8 de abril de 2004, y por la parte demandada se aporta el tríptico y el test de conveniencia efectuado al cliente el 9 de marzo de 2009 donde figura que en relación a la experiencia como inversor y si ha contratado antes el producto se responde que si en respuesta a una comunicación publicitaria o recomendación de otra entidad.

Se afirma por la parte demandante que en la demanda que se firmó tanto el folleto de emisión como el tríptico y que la Entidad ocultó información relativa a la valoración del riesgo del producto, a su verdadera naturaleza siendo un producto de alto riesgo no adecuado para clientes minoristas y conservadores, sin experiencia financiera.

La normativa MiFid implica un endurecimiento de las exigencias que deben cumplir las entidades que prestan servicios frente a sus clientes minoristas en cuanto a normas de conducta, tales como las obligaciones de conocer al cliente y de informarle, el registro de contratos o las obligaciones relativas a la gestión de órdenes y la política de mejor ejecución, si bien la norma permite conceder un nivel de protección y un trato distinto dependiendo de la categoría a la que cada cliente pertenezca. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a aquéllos a los que no se les pueda considerar cliente profesional o contraparte elegible o hayan pedido no ser tratados como tales. Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta.

En los artículos 79 y 79 bis de la LMV, se establecen las principales novedades en las normas de conducta que las entidades que presten servicios de inversión deberán cumplir, en su caso, respecto de los clientes. Consagra el principio de que aquéllas deben comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios y, en particular, observando las normas de conducta, anunciándose una regulación de los incentivos que se deja para su desarrollo reglamentario. Les obliga a mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, que la información que les faciliten sea siempre imparcial, clara y no engañosa, y que, al menos, verse, en particular, sobre: la entidad y los servicios que presta, los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, los centros de ejecución de órdenes, y los gastos y costes asociados, toda esa información de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Se establece la obligación por parte de las entidades de conocer al cliente para determinar si los servicios que se van a prestar o los productos que se le van a ofrecer son idóneos o adecuados para él. Este deber se concreta en dos tipos de análisis que deben realizar las entidades según el servicio que se vaya a prestar. El denominado test de idoneidad cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversión para obtenerse información sobre sus conocimientos y experiencia, sobre su situación financiera y sobre sus objetivos de inversión, para recomendarle los servicios e instrumentos financieros que más le convengan y el denominado test de conveniencia cuando se presten servicios distintos, la entidad sólo tendrá obligación de recabar información al cliente acerca de sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado.

En el presente caso, puede apreciarse que el producto contratado era de alto riesgo y en relación al carácter del cliente no se desprende que se tratara de un cliente dedicado a la inversión y que asumieran riesgos, sino más bien al contrario, que accedieron a suscribir las participaciones por su alta rentabilidad. Por lo que parece existir una contradicción entre el perfil del demandante y la naturaleza de la inversión relativa a valores de alto riesgo, dado que de la prueba documental aportada no se desprende ni se deja constancia de que la parte demandante tuviera contratados otros productos financieros complejos.

Así puede apreciarse que la Entidad no les facilitó información completa y clara; las indicaciones sobre el perfil de riesgo del cliente y sobre sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato y es obligación de las Entidades recabar de sus clientes datos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas.

No parece que se ofreciera al demandante una información exhaustiva y completa del producto contratado y puede concluirse que una actuación diligente por parte de ABANCA hubiera exigido que se pusiera de manifiesto la incoherencia entre el perfil elegido y los productos de inversión aceptados para asegurarse de que la información era clara y había sido entendida.

La Entidad estaba obligada a ofrecer una información precontractual completa y con suficiente antelación. Y este deber de información no se cumple con la mera lectura del contrato, sino que es una obligación activa y no de mera disponibilidad, incumbe a la entidad comercializadora y el cliente minorista no tiene obligación de proporcionarse la información por sus propios medios, y no está obligado a buscar asesoramiento. Así mismo también está obligada a informar del posible riesgo total de pérdida de inversión en caso de insolvencia de la emisora en el contrato de adquisición de participaciones preferentes.

Por lo tanto, el perjuicio derivado de la sunción de un riesgo que se desconocía, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.

Dado que la Entidad incumplió su obligación de informar correctamente sobre el producto, contraviniendo el principio rector en la contratación establecido en el artículo 7 del C.C y se entiende que actuó negligentemente dicha responsabilidad le viene atribuida por los artículo 1.101 del C.C : "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas y siguientes del C.C.".

La sentencia del Tribunal Supremo 81/2018, de 14 de febrero , aborda justamente cómo se debe calcular la indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo. A la hora de liquidar los daños hay que detraer las ventajas obtenidas. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados. En efecto, si una relación contractual produce al mismo tiempo un daño y una ventaja deben compensarse entre sí; se detraerán aquellas ventajas obtenidas por el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. El Tribunal Supremo, a tal fin, saca a colación el artículo 1106 del Código Civil, conforme al cual el daño resarcible se corresponde con el perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual debe tenerse en cuenta el lucro o provecho obtenido

El menoscabo patrimonial sufrido por el cliente como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

En este caso según la documentación aportada, la parte demandada deberá a indemnizar en la cantidad de 16.000 € menos la cantidad percibida por la parte actora como ganancias obtenidas como las liquidaciones por el producto contratado 3.313,88 €, la cantidad percibida por el canje de las acciones 10.303,16 € y demás cantidades percibidas como los picos 0,84 €. En total 2.382,12 €.'

'Quinto.- Son de aplicación los intereses procesales del art 576 de la LEC. Y los moratorios desde la interposición de la demanda al haber sido solicitados expresamente por la parte demandante.'

'Sexto .- Procede la condena en costas de la parte demandada al haber sido vencida en juicio.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, SA, realizando las siguientes alegaciones:

ÚNICA. - Errónea interpretación de los requisitos para que pueda estimarse la acción de responsabilidad contractual en virtud del artículo 1.101CC.

El objeto de la demanda iniciadora del presente procedimiento quedó delimitado tanto en los Fundamentos de Derecho como en el suplico de la misma.

Concretamente, de contrario se ejercitaba, entre otras, la acción de responsabilidad por la pérdida económica sufrida solicitando una indemnización en base al artículo 1.101 del Código Civil.

La Sentencia recurrida estima la pretensión de indemnización por daños y perjuicios, debido al incumplimiento del deber de información que tiene mi mandante como entidad financiera que presta un servicio de asesoramiento en materia de inversión.

Para analizar el supuesto cumplimiento negligente o incumplimiento hay que comprobar, tal y como dice la propia Sentencia recurrida, que exista un servicio/relación contractual de asesoramiento en materia de inversión.

En el caso que nos ocupa no existe ningún contrato escrito de asesoramiento financiero o de inversión (norma general para este tipo de relaciones contractuales). A pesar de esta inexistencia, la jurisprudencia ha venido entendiendo que pueden existir relaciones contractuales de asesoramiento tácitas, pero para ello, es preciso que se den conjuntamente una serie de requisitos, que en nuestro caso no se cumplen (y, ni tan siquiera se ha intentado acreditar algo al respecto):

i) debe tratarse de una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgos de una operación o servicio financiero;

ii) que se realice respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos y no de forma genérica respecto a un tipo de activos o productos financieros;

iii) que sea personalizado, es decir, presentarse la operación explícita o implícitamente como idónea para esa persona basándose en una consideración de sus circunstancias personales;

iv) debe realizarse a través de medios que no consistan exclusivamente en canales de distribución dirigidos al público en general como anuncios en prensa, televisión o radio; y

v) ha de ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo.

A este respecto es preciso mencionar el Considerando 81 de la Directiva 2006/73/CE, definidor del asesoramiento genérico como el asesoramiento sobre un tipo de instrumento financiero, lo que no constituye asesoramiento en materia de inversión. El asesoramiento en materia de inversión está restringido al asesoramiento sobre instrumentos financieros concretos, por lo que, aunque se realizara asesoramiento genérico a un inversor concreto, haciendo referencia a sus circunstancias personales y presentando una recomendación como idónea, la misma no constituiría asesoramiento en materia de inversión.

En el mismo sentido, el art. 4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Mientras que el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE dice que se entiende por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales, pero no si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión, no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente, de manera que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir el producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (a este respecto citamos: Sentencia TJUE 30 mayo 2013 y Sentencias del TS 12 enero 2014, 16 noviembre 2016 y 24 mayo 2017).

Aplicada al presente recurso la doctrina expuesta,se puede concluir que no está claramente acreditada la prestación de un servicio de asesoramiento financiero respecto a la comercialización de las participaciones preferentes objeto de acción,al no constar que se haya producido una recomendación personalizada de la operación en el sentido expresado.

La Sentencia recurrida se limita a indicar que esta parte incumplió el deber de prestación de información sobre el producto de inversión y que las participaciones preferentes se suscribieron por el actor sin conocer los riesgos de las mismas, y que por ello se le ha de indemnizar por la materialización de un riesgo que desconocía en el momento de la contratación.

En todo caso, en la Sentencia no se explica cuáles son las pruebas que permiten sustentar la apreciación de que existió entre las partes una relación contractual de asesoramiento en inversiones (sencillamente porque ninguna prueba se practicó al respecto en la instancia).

Si bien es cierto que, como adelantamos, no resulta necesaria la constancia escrita del contrato de asesoramiento que se dice celebrado, sí es cuando menos susceptible de valoración la ausencia en este caso de todo reflejo documental de la supuesta recomendación y de cualquier otro tipo de pruebas concluyentes al respecto, sin que tenga tal carácter la mera información o explicación objetiva de los productos que podían interesar a la demandante por su rentabilidad,aunque se hubiese efectuado de manera genérica, deficiente o inadecuada a sus circunstancias, ya que realmente no está acreditado que en su comercialización se hubiesen efectuado, indicaciones concretas en relación a la decisión de adquirir las participaciones preferentes en cuestión, basándose en considerarlos un producto idóneo a las circunstancias personales del demandante.

Resumiendo, el asesoramiento alegado de contrario debe ser probado por la parte que lo alega, acreditando la existencia del mismo, lo cual no ha sucedido en el presente supuesto, debemos recordar que la única prueba practicada consiste en los documentos aportados por ambas partes con sus escritos rectores.

A este respecto mencionar las Sentencias nº 305/2018 de 23 de octubre, y nº 309/2018 de fecha 25 de octubre, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña. Las cuales exponen los argumentos desglosados por esta parte en el presente motivo.

Así la Sentencia nº 305/2018 de 23 de octubre de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, acaba concluyendo (tomando como base los argumentos expuestos anteriormente):

'Por todo lo expuesto, con independencia de la incidencia que pudiera tener el incumplimiento de los deberes precontractuales de información que incumben a la entidad bancaria en la apreciación del error como vicio del consentimiento prestado por los demandantes, cuestión que no procede examinar al haberse declarado la caducidad de la correspondiente acción de nulidad, resulta procedente la desestimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios.'

Asimismo, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante en su reciente Sentencia nº 428/2018 de 18 de octubre, dispone:

'En efecto, más allá del deber de información que pesa sobre la entidad contratante en los momentos previos a la suscripción (fase precontractual), el deber contractual de informar y asesorar al cliente a lo largo de toda la relación negocial dependerá del tipo de relación que mantenga con la sociedad de inversión pues, de no mediar esta, la labor de la entidad ha de verse agotada en la mera actividad de intermediación.

Sentado lo anterior, y atendiendo a los fundamentos de la acción resolutoria ejercitada no se invoca ni consta que la demandada se comprometiera a prestarles a los demandantes en el futuro ninguna función de asesoramiento e información de los que pudiera derivar algún incumplimiento en la fase de ejecución del contrato y de transcendencia resolutoria.

El daño que los actores experimentaron enlaza con el incumplimiento de los deberes legales -no concretamente contractuales- de información sobre la naturaleza del producto, destino de la inversión y los riesgos que comportaba, no de la inobservancia de obligaciones esenciales derivadas del contrato y exigibles durante su ejecución en relación de reciprocidad con las que los clientes asumen.'

En atención a lo expuesto, la estimación del presente recurso ha de dar lugar a la revocación de la Sentencia recurrida, desestimando la acción de responsabilidad contractual, y, en consecuencia, la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte contraria.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación de sentencia, por la representación procesal de don Rogelio se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Impugnación de la sentencia. Indebida apreciación de la caducidad de la acción de anulabilidad. Vulneración de la jurisprudencia imperante.

Si bien es cierto que la Sentencia estima la acción de indemnización de daños y perjuicios, no es menos cierto que la Sentencia vulnera flagrantemente la jurisprudencia en relación al dies a quo para el cómputo de la caducidad de la acción en demandas referentes a Participaciones Preferentes.

En el presente caso se cumplen todos los requisitos para que se estime la acción de ' anulabilidad de la orden de suscripción o de compra de Participaciones Preferentes CAIXA GALICIA'.

Todo ello en base a los siguientes motivos:

La jueza a quo en el Fundamento de DERECHO SEGUNDO de la Sentencia señala:

'Atendiendo a tales razonamientos, en el presente caso el demandante estuvo percibiendo las liquidaciones de la participaciones preferentes hasta 2012, momento en el que según se recoge en la demanda, en ese mismo año recibió comunicación de ABANCA en relación a los problemas que estaban existiendo por la contratación del producto, siendo evidente las noticias al respecto en medios de comunicación como por ejemplo las aportadas por la parte demandada en su escrito de contestación que son noticias aparecidas en prensa en 2012. El propio demandante manifestó en su demanda que en el año 2012 fue a informarse en ADICAE, por lo tanto, cuando en 2013 se produjo la decisión de canjear las participaciones por lo que no puede considerarse que justo cuando se les ingresó la cantidad de las acciones canjeadas es cuando se tuvo conocimiento veraz del producto contratado, sino que tal circunstancia se debió producir forzosamente antes. Por lo que se considera caducada la acción de nulidad relativa'

No podemos, en absoluto, estar de acuerdo con dicha afirmación.

En ningún pasaje de la demanda se señala que es en el 2012 cuando el actor fue a informarse a ADICAE.

En la demanda se señala lo siguiente:

En el Hecho TERCERO denominado CANJE OBLIGATORIO POR ACCIONES, SOLICITUD DE LIQUIDEZ se dice:

'El 10 de junio de 2013, publicado en el BOE 11 Junio 2013, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), hizo pública la resolución de su Comisión Rectora, adoptada el 7 de junio de 2013, por la que acordaba la implementación de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, en el marco de la recapitalización de NCG BANCO, S.A.

En virtud de dicha resolución, se acordó la recompra obligatoria por la entidad hoy demandada de las participaciones preferentes y deuda subordinada que todavía estuviese en circulación, entre las que se encontraban mis representados, con la inmediata reinversión en acciones, de nueva emisión, de NCG Banco S.A.

Como consecuencia del canje por acciones impuesto a todos los titulares de Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas, el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) realizó unaoferta de adquisición de las acciones ordinarias de NCG, con otro descuento por iliquidez de las acciones de un 13,80%, dirigida a quienes a 23 de marzo de 2013 fueran titulares de dichos productos y tuvieran la condición de clientes minoristas.

Es en este momento, por medio de la comunicación que recibe la parte actora en su domicilio en la que se le informa del proceso anteriormente señalado, es cuando ésta realmente conoce que es titular de las Participaciones Preferentes y las consecuencias económicas negativas que le ha ocasionado el producto objeto de Litis.'

Asimismo, en el Hecho QUINTO, denominado RECLAMACION PREVIA se señala que el momento exacto cuando la parte actora acude a la asociación ADICAE para recibir información sobre cómo proceder es en 2013.

Concretamente se dice:

'En dicha asociación le informan de que, de forma inminente, se iba a presentar en el Juzgado un escrito como más afectados por las Participaciones Preferentes y se iba a ampliar la demanda colectiva que se había presentado meses antes por la asociación y por otras personas afectadas por las Participaciones Preferentes.

El personamiento de la parte actora ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña en el procedimiento ordinario 488/2012 se produjo el 19 de junio de 2013 .'

A mayor abundamiento hay que señalar que la única reclamación que presentó la parte actora personarse el 19 de junio de 2013 en la demanda que ADICAE tenía presentada, por lo que no se entiende el porqué de la afirmación de la sentencia.

Asimismo, sobre el dies a quo de la caducidad, la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª, Sentencia 87/2019 de 28 Feb. 2019, Rec. 504/2018 en un Recurso de Apelación que tiene por objeto una Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Betanzos, como el presente caso, señala:

'Pues bien; al momento actual de la evolución de la jurisprudencia del T.S., para la Sala no cabe la menor duda que la consumación del contrato se produjo una vez efectuado el canje, pues es cuando el cliente conoce definitivamente las consecuencias del negocio. Estamos ante un canje obligatorio de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas establecido por RD Ley 6/2013, de 22 de marzo, aceptando por D. Abilio el 27 de junio de 2.013, con efecto valor el 19 de julio de 2.013, presentándose la demanda el 21 de septiembre de 2016, sin que por tanto hubieran transcurrido cuatro años.'

En el presente caso, la demanda se presentó el 7 de junio de 2017 y no existe ningún documento que acredite que la parte actora tenía un conocimiento pleno del producto objeto de Litis, y lo que es más importante, de los efectos del mismo, ya que no fue hasta el canje cuando dichos efectos fueron definitivos.

Por ello, en ningún caso, se puede entender, de acuerdo a la Jurisprudencia actual, caducada la acción.

La estimación de la presente impugnación de la Sentencia debe hacer decaer el Recurso de Apelación de ABANCA.

2º) Subsidiariamente al hecho anterior, oposición a la desestimación de la acción de responsabilidad contractual en virtud del artículo 1.101CC, por no concurrir los requisitos necesarios.

En el caso de no ser estimada la acción de anulabilidad, de acuerdo a lo establecido en el hecho anterior, en todo caso, ha de ser desestimado el motivo de impugnación formalizado por ABANCA.

En la petición Tercera del suplico se solicita, en síntesis, que se declare el incumplimiento de las obligaciones de información diligencia y lealtad y se condene a la demandada a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios sufridos que es la pérdida patrimonial total sufrida.

El art. 1.101C.Civil exige un comportamiento diligente en el cumplimiento de las ' obligaciones' en general, es decir, no necesariamente las derivadas de la celebración de un contrato específico, sino también las obligaciones legales y previas a la contratación. Así, el artículo se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y se relaciona con el art. 1089 del texto legal, según el cual: ' las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia'.

En aras de evitar reiteraciones innecesarias podemos concluir que de todo lo anteriormente expuesto relativo a la negligencia en la errónea, escasa y cuanto menos dudosa información facilitada por la entidad demandada ha provocado un error invencible en el consentimiento del demandante no profesional y sin conocimientos financieros que conlleva la anulabilidad de los contratos de suscripción de los contratos de participaciones preferentes pues se suscribieron los contratos en base a la confianza depositada en el personal de su sucursal habitual, con la restitución recíproca de las prestaciones del art. 1.303CCivil.

No obstante, para el caso de que se aprecie la excepción de caducidad por haber transcurrido el plazo de 4 años, entiende esta representación que la parte que incumple con sus obligaciones contractuales queda sujeta a indemnizar a la parte contraria por los daños y perjuicios que la parte contratante cumplidora pudiera haber sufrido (1.101 C. Civil). A tal efecto ha de apreciarse que concurre la necesaria relación de causalidad entre los incumplimientos de los deberes contractuales de asesoramiento y la pérdida para el cliente y ahora recurrente supuso que los títulos que adquirió llegarían a verse privados de casi todo su valor.

Como se ha dicho anteriormente, la carga de la prueba de la correcta información recae sobre la entidad financiera, máxime cuando en el presente el primer documento que firma el actor (Documento nº 1 de la demanda) es un 'Contrato de cuenta en Libreta de Ahorro a Plazo Fijo', por lo que, malamente, se puede afirmar que era conocedor que contrataba un producto complejo.

Además, como se señala en la demanda, la entidad demandada ocultó al actor, como así consta en el tríptico o folleto resumen, que la emisión de participaciones preferentes serie D, de mayo de 2009, había sufrido, cuando mi representado contrató el producto, un cambio esencial en la valoración del riesgo de la calidad crediticia de la emisión. Estos hechos no discutidos demuestran que tanto la información precontractual, contractual y postcontractual fue muy deficiente.

La Sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio del 2017 (Roj: STS 3016/2017 - ECLI: ES:TS:2017:3016) que literalmente respecto a la negligencia y responsabilidad de la entidad por el incumplimiento de obligaciones de indemnización reconoce la indemnización de daños y perjuicios:

'...Con relación al estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores y, en consecuencia, a su posible responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información, esta sala, entre otras, en la sentencia 244/2013, de 18 de abril , ha declarado lo siguiente: «[...]Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.» Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valoresen la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIF 1D) así como en la normativa parlamentaria que lo desarrolla»...'.

IV.-En escrito de oposición a la impugnación, por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria se realizaron las siguientes alegaciones:

ÚNICO.- Correcta aplicación del artículo 1.301 del Código Civil.

En primer lugar, interesa a esta parte indicar que la Sentencia recurrida, acertadamente según entiende esta parte, considera caducada la acción de anulabilidad, mencionando principalmente la Sentencia 734/2016 de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

La juzgadora a quopor tanto, desestima la acción de anulabilidad, teniendo en cuenta lo manifestado por la parte contraria en su escrito de demanda.

Reproducimos un extracto del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia donde se explica el motivo de la estimación de la excepción de caducidad:

'Atendiendo a tales razonamientos, en el presente caso el demandante estuvo percibiendo las liquidaciones de la participaciones preferentes hasta 2012, momento en el que según se recoge en la demanda, en ese mismo año recibió comunicación de ABANCA en relación a los problemas que estaban existiendo por la contratación del producto, siendo evidente las noticias al respecto en medios de comunicación como por ejemplo las aportadas por la parte demandada en su escrito de contestación que son noticias aparecidas en prensa en 2012. El propio demandante manifestó en su demanda que en el año 2012 fue a informarse en ADICAE, por lo tanto, cuando en 2013 se produjo la decisión de canjear las participaciones por lo que no puede considerarse que justo cuando se les ingresó la cantidad de las acciones canjeadas es cuando se tuvo conocimiento veraz del producto contratado, sino que tal circunstancia se debió producir forzosamente antes. Por lo que se considera caducada la acción de nulidad relativa.'

La parte contraria trata en su escrito de impugnación de negar estas afirmaciones realizadas en su propia demanda. Consideramos necesario reproducir unos extractos de la demanda para acreditar que la apreciación/valoración realizada por la juzgadora a quo es la correcta:

Hecho Cuarto (página 8):

De esta situación eco distintos diarios, así el diario Faro de Vigo, el 12 de septiembre de 2012, publica la noticia, cuyo titular rezaba 'la inspección alertó de la incapacidad de Caixa Galicia para seguir sola en septiembre de 2009'.En dicha noticia se señalaba que:

Hecho Cuarto (página9)

Asimismo, hay que remarcar que la propia entidad demandada, reconoció la incorrecta comercialización del producto adquirido por mi representado.

Así, en julio de 2012, la demandada inició una campaña en los medios de comunicación titulada, 'Antes de nada Perdón',en la que, tanto el Presidente Ejecutivo de NCG Banco S.A., don Arsenio, como el Consejero delegado de la citada entidad, don Balbino, pedían PERDON, 'por haber comercializado preferentes entre nuestro clientes particulares que no tuvieses conocimientos financieros, causándoles así tan graves problemas'

Hecho Quinto (página 9)

Quinto.- Reclamación previa

En el inmediato momento que la parte actora recibe la comunicación señalada en el hecho anterior y tiene conocimiento de que es titular de las Participaciones Preferentes, acude a la asociación ADICAE para recibir información sobre cómo proceder.

En dicha asociación le informan de que, de forma inminente, se presentará en el Juzgado un escrito como más afectados de las Participaciones Preferentes y se ampliará la demanda colectiva que se había presentado meses antes por la asociación y por otras personas afectadas por las Participaciones Preferentes.

Es evidente que la parte actora reconoce que inmediatamente después de tener conocimiento de la publicación realizada por mi mandante en julio de 2012, respecto a la comercialización de Participaciones Preferentes, acude a informarse a una asociación sobre este problema.

Por tanto, en la Sentencia recurrida se tiene en cuenta lo reconocido por la parte actora, la cual asegura que debido al gran revuelo mediático que se produjo en el año 2012, acudió a la Asociación Adicae a informarse, momento en el cual salió del supuesto error en el que se encontraba, debiendo tenerse en cuenta por tanto como dies a quo del cómputo del plazo de caducidad.

Además de este reconocimiento expreso de la actora en la demanda (elemento definitivo) nótese también que el poder para pleitos otorgado por D. Rogelio a la procuradora Dña. Nuria Román Masedo es de 29 febrero de 2012 (aportado como Documento nº 1 de la demanda).

Se trata de un indicio más, conducente a concluir lo mismo: que efectivamente, tras el revuelo mediático producido en 2012 en relación con las participaciones preferentes, el actor se dirigió a ADICAE, donde le informaron de la posibilidad de entablar acciones judiciales y ya en ese momento otorgó un poder para pleitos en favor de la procuradora de ADICAE (como se puede comprobar con el Documento nº 8 aportado por la parte contraria, escrito de intervención voluntaria del actor y otros titulares de productos híbridos en el Procedimiento Ordinario 430/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, instado por ADICAE frente a NCG BANCO S.A.), que coincide con la procuradora de la parte contraria en este mismo procedimiento.

En efecto, como ya hemos dicho, en la demanda se solicitaba la nulidad por vicio en el consentimiento en el momento de suscripción del contrato de adquisición de Participaciones Preferentes Caixa Galicia.

En relación con la acción de anulabilidad, mi mandante alegó en su escrito de contestación a la demanda (Fundamento Jurídico Sustantivo Tercero, págs. 26 y siguientes), la caducidad de la acción, sobre la base de la doctrina jurisprudencial contenida en sentencias del Tribunal Supremo.

Dichas sentencias son las siguientes:

- La Sentencia nº 769/2014 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015, que establece en cuanto a la fecha de inicio del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos bancarios lo siguiente:

'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civilfue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el computo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o PUEDE TENERSE cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'.

- Además, la Sentencia nº 376/2015 de la Sección Primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 7 de julio de 2015; la Sentencia nº 489/2015 de la Sección Primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 16 de septiembre de 2015; Sentencia nº 734/2016, de la Sección Primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de diciembre; y la Sentencia nº 218/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 2017.

Estas cuatro últimas Sentencias ratifican la anterior doctrina, reproduciendo el mismo argumento, deviniendo por tanto en Jurisprudencia.

Es evidente que la sentencia recurrida aplica correctamente la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la interpretación del art. 1301 del Código Civil, respecto a la fecha de inicio del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación en contratos bancarios.

De esta doctrina, se puede deducir que el momento inicial del cómputo para el ejercicio de la acción de nulidad es aquel evento producido dentro de la vida contractual con la suficiente entidad o importancia que permita al cliente, con el empleo de una mínima diligencia, percatarse realmente de las características, funcionamiento y riesgos del producto que adquirió.

La anterior doctrina jurisprudencial considera como tal evento, aquel que permite al que padece el error tener o poder tener cabal conocimiento del mismo (en cuanto a lo contratado). Estas sentencias, anteriormente citadas, señalan determinados momentos que podrían tomarse como base, como, por ejemplo, el momento en el que se suspende el pago de los rendimientos o el momento en el que se produjo la intervención de la entidad por parte del FROB. Pero es evidente que cualquier otro evento similar produce los mismos efectos, y en este caso, el propio reconocimiento por la parte demandante de que a través de las noticias de prensa se percató del problema existente, acudiendo poco después a una asociación para que le explicasen lo que estaba ocurriendo y le orientasen sobre cómo proceder, hace prueba plena de que en ese momento ya era consciente del error en el consentimiento que posteriormente alegó.

Por tanto, desde que el problema de iliquidez de las Participaciones Preferentes se hizo público y conocido por todos, y hasta la interposición de la demanda (junio de 2017) han transcurrido más de 4 años. Por lo que, en atención a la Doctrina Jurisprudencial indicada, la parte recurrente fue consciente del error padecido en la primera mitad del año 2012.

Por tanto, hasta la presentación de la demanda por la adversa, el 7 de junio de 2017 (tal y como indican en la página 6 de su escrito de impugnación), han transcurrido más de 4 años en los que ha sido una constante la información sobre el particular, y se han tramitado numerosísimos asuntos similares al que nos ocupa, y durante los cuales, la actora no ha interpuesto la demanda, dejando caducar su acción.

En definitiva, existen multitud de hechos que demuestran que la parte actora estuvo en disposición de salir del error, y de hecho salió del mismo, cuatro años antes de la presentación de la demanda.

Los hechos a los que nos referimos son:

- La intervención de la entidad por parte del FROB el 30 de septiembre de 2011.

- La suspensión del pago de rendimientos de Participaciones Preferentes (30 de marzo de 2012).

- La multitud de noticias en prensa publicadas en 2012 que divulgaban los problemas de iliquidez de las Participaciones Preferentes de Caixanova y Caixa Galicia (como ejemplo nos remitimos al Bloque Documental nº 2 aportado con la contestación a la demanda, y a las publicaciones que menciona la parte contraria en su escrito de demanda). Que tal y como reconoce la parte contraria, fue el medio a través del cual D. Rogelio se percató del supuesto error sufrido al contratar este producto.

Por ello, en el momento de la interposición de la demanda (7 de junio de 2017) los cuatro años que establece el artículo 1.301 del Código Civil para ejercitar la acción de nulidad relativa habrían transcurrido.

Pretender que se obvie que han transcurrido más de 4 años desde el conocimiento del error supone actuar en contra de sus propios actos (reconocimiento expreso en la demanda y participación en el procedimiento de ADICAE en 2012), atenta contra cualquier tipo de seguridad jurídica, además de ser contrario al artículo 1.301 del Código Civil y a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, de aplicación al concreto supuesto.

SEGUNDO.-I.-La impugnación que formula el actor apelado frente a la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado, que, estimando la demanda interpuesta por el ahora impugnante, condena a la entidad bancaria demandada a abonar al actor una indemnización por incumplimiento contractual, ante la falta de información adecuada en la suscripción de participación preferentes de Caixa Galicia, realizada por ésta en marzo de 2009, discute el pronunciamiento de la sentencia impugnada que aprecia la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, ejercitada con carácter principal en la demanda, al considerar, en contra del criterio de la sentencia apelada, que no había transcurrido en el momento de la presentación de la demanda el 8 de junio de 2017, el plazo de cuatro años contados desde la cancelación del contrato, previsto en el art. 1301 del Código Civil.

Y en relación con este tema, nos hemos pronunciado, entre otras, en Sentencia nº 222/21, de fecha 22 de junio de 2012, recaída en el rollo de apelación nº 313/2020, siendo Ponente Don Julio Tasende Calvo, en la que hemos dicho lo siguiente, en el fundamento de derecho primero:

'Aunque la calificación del plazo establecido en el art. 1301 del Código Civilcomo un término de caducidad y no de prescripción parecía no responder a un criterio firme y consolidado en la jurisprudencia, según la misma doctrina legal había reconocido palmariamente ( SS TS 6 septiembre 2006 y 8 octubre 2012 ), habiendo declarado algunas resoluciones que la acción de anulabilidad está afectada por un plazo que es de prescripción y no de caducidad ( SS TS 25 abril 1960 , 28 mayo 1965 , 28 octubre 1974 , 27 marzo 1987 , 23 octubre 1989 , 27 febrero 1997 , 1 febrero 2002 , 3 marzo 2006 , 9 mayo 2007 y 30 noviembre 2008 ), lo que implica que sería susceptible de interrupción ( SS TS 14 mayo 1955 , 27 marzo 1989 y 8 abril 1995 ), la postura favorable a su consideración como plazo de caducidad parece haberse impuesto en la jurisprudencia más reciente (así, las SS TS 16 septiembre 2015 , 29 junio 2016 , 29 noviembre 2017 y 26 abril 2018 ). Pero, en cualquier caso y a los efectos de determinar su cómputo, la interpretación del término de caducidad del art. 1301 del CC, en relación con el art. 1969 del CC, que sitúa el día inicial para contar el plazo de prescripción en el día en que pudo ejercitarse la acción, implica que su titular tenga conocimiento suficiente de la causa de nulidad, como ocurre precisamente en otros supuestos de aquel precepto. Esto nos lleva a concluir que el momento inicial para el cómputo de la acción de anulabilidad contractual por error en el consentimiento es aquél en el cual, una vez producida la consumación del contrato, cabe apreciar que el sujeto ha alcanzado un conocimiento suficiente de todas las consecuencias del contrato y del error padecido, pues, por más que tal cognoscibilidad deba presumirse existente al consumar el contrato, puede haber circunstancias concurrentes que hagan especialmente difícil y dilaten en el tiempo la conciencia del error (en el mismo sentido, nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 5 de mayo de 2015 , 10 de octubre de 2017 , 24 de mayo de 2018 , 10 de diciembre de 2019 y 19 de mayo de 2020 ).

Respecto a la consumación del contrato, es reiterada la jurisprudencia que distingue entre perfección y consumación, señalando que la consumación contractual solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las obligaciones de ambas partes y realizadas sus respectivas prestaciones ( SS TS 24 junio 1897 , 20 febrero de 1928 , 4 mayo 1945 , 11 julio 1984 , 27 marzo 1989 , 11 junio 2003 , 18 julio 2006 y 12 enero 2015 ), como sucede en la compraventa con la entrega de la cosa por el vendedor y el pago íntegro del precio por el comprador ( SS TS 5 mayo 1983 , 28 febrero 1996 , 16 mayo 2006 y 14 mayo 2010 ). En el caso concreto de los contratos de tracto sucesivo y con prestaciones periódicas, que se consuman cuando se agota su cumplimiento, la doctrina legal interpreta el art. 1301 del CC, en los supuestos de error, dolo o falsedad en la causa, no en el sentido de que la acción de nulidad nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino estimando que la misma puede ejercitarse mientras no transcurra el plazo de cuatro años desde dicha consumación, pues entender que sólo cabe ejercitar la acción a partir de este momento llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que, durante toda la vigencia de los contratos de tracto sucesivo y hasta que se produce su consumación no es posible hacer valer su nulidad por las causas expresadas (S TS 11 junio 2003).

De acuerdo con la tesis expuesta y la interpretación armonizadora de los arts. 1301y 1969 del CC, en el presente caso no resulta admisible que la consumación de los contratos celebrados entre las partes se produzca cuando se perfeccionaron los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas, mediante la suscripción de las órdenes de adquisición y la entrega de los títulos correspondientes, puesto que se trata de contratos de tracto sucesivo y con prestaciones periódicas, como son el pago de los rendimientos derivados de la inversión, que además tienen señalada una fecha de vencimiento a los diez años de la suscripción, y han estado vigentes al menos hasta que se acordó el canje anticipado de las obligaciones subordinadas por acciones de la entidad bancaria. Pero, aún suponiendo que la consumación tuviera lugar en el momento de suscribir las órdenes de compra de valores impugnadas, hay que entender, según la interpretación dada a los preceptos citados, que el término de cuatro años previsto en el art. 1301 del CCcomienza a contar, una vez consumado el contrato, desde que se pudo tomar conciencia del error cometido por una deficiente información contractual, alcanzando un efectivo y suficiente conocimiento de los riesgos y características del producto adquirido.

En parecidos términos se ha venido pronunciando la jurisprudencia desde la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 12 de enero de 2015 , considerando que en el espíritu y la finalidad del art. 1301 del CCse encuentra el tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, salvo expresa disposición en contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica la pretensión, de modo que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento, especialmente en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, en los que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo para ejercitar la acción de anulación, por error o dolo, no debe quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de estos vicios del consentimiento, por lo cual el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, en su caso, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro hecho similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido mediante un consentimiento viciado por el error (en igual sentido, las SS TS 17 diciembre 2015 , 25 febrero 2016 , 3 marzo 2017 y 26 abril 2018 ).

En definitiva, debemos entender que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse desde que se perfeccionaron los contratos de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino que se inicia cuando los demandantes tuvieron conocimiento o pudieron tener conocimiento real de los riesgos y de las consecuencias desfavorables que para ellos se podían derivar de los productos contratados con la entidad bancaria demandada, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes, sin que el comienzo del plazo tenga que coincidir necesariamente con la fecha de la primera liquidación negativa o con el momento en que dejan de percibirse rendimientos, ya que no se trata de algo automático sino vinculado a las circunstancias concretas de cada caso.

En el supuesto que nos ocupa, los actores impugnantes alegan que el momento en el que los actores tuvieron conocimiento de la naturaleza y los riesgos del producto contratado fue aquél en que recibieron una comunicación informándoles del canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones, que se produjo el 10 de junio de 2013, de manera que, cuando los demandantes ejercitan la acción de nulidad mediante la interposición de la presente demanda, el 8 de junio de 2017, no había trascurrido todavía el plazo de cuatro años contado desde entonces. Sin embargo, como fundadamente alega la demandada y aprecia la sentencia apelada, el momento que debemos tomar como referencia para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, por ser aquél en el que los demandantes tuvieron o pudieron tener conocimiento cabal e inequívoco de que el contrato suscrito implicaba asumir riesgos que podían conllevar la pérdida de parte del capital invertido, es bastante anterior a aquella fecha y al canje obligatorio de las participaciones en acciones de la propia entidad que tuvo lugar en el mes de julio de 2013, ya que, con independencia de que la intervención de la entidad bancaria por el FROB se produjo el 30 de septiembre de 2011, y de que la suspensión del pago de remuneraciones e intereses fue comunicada por la entidad a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 30 de marzo de 2012, de manera que desde entonces el producto adquirido dejó de producir rendimientos y los actores pudieron tomar conocimiento real de este hecho, siendo un hecho notorio de ámbito nacional, recogido por numerosos medios de comunicación, que durante el segundo semestre de 2012 se produjeron quejas y manifestaciones públicas de afectados por la suscripción de participaciones preferentes en toda España, en este caso resulta también acreditado que los demandantes se personaron el día 19 de junio de 2013 en una demanda colectiva promovida por ADICAE, a la que necesariamente y con la antelación necesaria tuvieron que preceder determinadas gestiones, que implicaban informarse y asesorarse sobre los motivos y las consecuencias de la reclamación que se proyectaba entablar, así como recabar de la entidad bancaria demandada la información y documentación concerniente a las participaciones preferentes contratadas, reconociendo los propios demandantes que, antes de presentarse la demanda colectiva, acudieron a informarse sobre cómo proceder en la mencionada asociación. Por ello, debemos entender que mucho antes del 10 de junio de 2013, los demandantes ya tenían plena conciencia de los riesgos patrimoniales de la operación y se habían percatado, más allá de cualquier duda razonable, del error sufrido en la contratación y de la imposibilidad efectiva de recuperar la inversión, pese a lo cual no ejercitaron la acción de anulabilidad por error en el consentimiento contractual hasta la presentación de la demanda, de modo que, cuando ésta se interpone el 8 de junio de 2017, el término legal de caducidad de cuatro años había transcurrido. En consecuencia, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia recurrida que aprecia la excepción de caducidad alegada por la parte demandada, y desestimar la impugnación formulada por los actores apelados.'

II.-En el presente caso concurren las mismas circunstancias que en el procedimiento en el que se dictó por este tribunal la sentencia a la que nos hemos referido en el apartado anterior, por lo que resultaba procedente, tal y como se ha resuelto en instancia, estimar la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento.

Es más, en el escrito de demanda se dice en el hecho quinto que en el inmediato momento en que la parte actora recibe la comunicación señalada en el hecho anterior -campaña en los medios de comunicación de NCG Banco S.A. de julio de 2012-, y tiene conocimiento de que es titular de las participaciones preferentes acude a la Asociación Adicae para recibir información sobre cómo proceder. Y confirma que el demandante tuvo conocimiento incluso con anterioridad a julio de 2012 de que tenía participaciones preferentes el hecho de que otorgó poderes para pleitos a la procuradora doña Nuria Román Masedo con fecha 29 de febrero de 2012 (documental 1 de la demanda).

TERCERO.-El segundo motivo de impugnación de la sentencia planteado por el demandante apelado se refiere a la desestimación de la pretensión deducida subsidiariamente en la demanda, de resolución por incumplimiento contractual de la demandada, derivando de la falta de información adecuada sobre las características y riesgos del producto contratado.

Con independencia de la incidencia que pudiera haber tenido el incumplimiento de los deberes precontractuales de información que incumben a la entidad bancaria en la apreciación del error como vicio del consentimiento prestado por el demandante, cuestión que no procede examinar al haberse declarado la caducidad de la correspondiente acción de nulidad, conviene precisar que el posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts.1265, 1266 y 1301 del CC, pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1124 del CC, dado que el incumplimiento por su propia naturaleza tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad, de manera que la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la operación es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria ( SS TS 13 julio 2016 y 13 septiembre 2017), de manera que el posible incumplimiento contractual por la entidad bancaria, en la suscripción de bonos subordinados formalizada con el actor, del que pudiera nacer una acción indemnizatoria de daños y perjuicios, necesariamente ha de derivar de la defectuosa o inadecuada prestación de un servicio de asesoramiento financiero por falta de información específica sobre la inidoneidad del producto para el demandante.

En este sentido nos pronunciamos entre otras en Sentencia nº 219/21, de fecha 22 de junio de 2021; recaída en el rollo de apelación núm. 306/20, siendo Ponente Don Julio Tasende Calvo.

En consecuencia, procede desestimar la impugnación de la sentencia en relación con la desestimación de la acción de resolución contractual.

CUARTO.- I.-El único motivo del recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada contra la sentencia de primera instancia que, estimando la pretensión deducida con carácter subsidiario en la demanda, y tras declarar la caducidad de la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento y la desestimación de la acción de resolución contractual, en el contrato de suscripción de participaciones preferentes, condena a la demandada a abonar al demandante una indemnización de 2.382Ž12 euros por incumplimiento contractual ante la falta de información adecuada en la suscripción de dichas participaciones, alegando el recurso la incorrecta apreciación por la sentencia apelada de la concurrencia de los requisitos necesarios para la estimación de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios.

Centrada la controversia objeto de apelación, con arreglo a la motivación del recurso, en la existencia de un posible incumplimiento contractual por la entidad bancaria, en la suscripción de participaciones preferentes formalizada con los actores, que necesariamente ha de derivar de la defectuosa o inadecuada prestación de un servicio de asesoramiento financiero por falta de información sobre la inidoneidad del producto para los demandantes, lo primero que debemos destacar es que, ni en los hechos alegados en la demanda, ni en los fundamentos de la sentencia apelada, se hace referencia alguna a la existencia de un servicio de asesoramiento financiero y a la incorrecta prestación del mismo por la entidad demandada, basándose la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual ejercitada en la demanda, y acogida por la sentencia apelada, en el mero incumplimiento de los deberes precontractuales de información que incumben a la entidad bancaria, por lo que, con independencia de la incongruencia que supondría la apreciación de una defectuosa prestación del asesoramiento que ni siquiera ha sido alegada por la parte actora, parece oportuno examinar si realmente en este caso se dio a los clientes por parte de la entidad financiera un asesoramiento personalizado en materia de inversión, con el resultado de recomendarles un producto inidóneo, que dio lugar a la contratación realizada, incumpliendo así obligaciones esenciales derivadas del servicio prestado.

El art. 63.1 g) de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente al tiempo de celebrarse el contrato, dispone que no constituye asesoramiento a estos efectos las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, las cuales tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial. En parecidos términos se pronuncia el art. 5.1 g) del RD 217/2008, de 15 de febrero, el cual añade que tampoco se considerarán como tal las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público, señalando que se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel, que la recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones: i) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; y ii) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Por otra parte, si bien es obligatorio que consten por escrito los contratos celebrados con clientes minoristas, basta la constancia escrita o fehaciente de la recomendación personalizada (art. 79 ter LMV).

También hay que tener en cuenta, como criterio interpretativo, lo señalado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en su guía (no normativa), sobre prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión, del departamento de supervisión de fecha 23 de diciembre de 2010, en el sentido de que, antes de emitir la recomendación personalizada, la entidad debe obtener determinada información para poder concluir si el producto es o no idóneo para el cliente y, en consecuencia, si puede seguir adelante emitiendo la recomendación. Este proceso consta de dos fases, una de obtención de información sobre el inversor y otra de evaluación de su idoneidad. Tal como se desprende del citado artículo 5.1.g) del RD 217/2008 y de las directrices recogidas en el documento de CESR 'Questions and Answers, Understanding the definition of advice under Mifid' de abril de 2010 (ref CESR/10-293), para la concurrencia de asesoramiento en materia de inversión, han de cumplirse conjuntamente los siguientes requisitos: i) debe tratarse de una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgos de una operación o servicio financiero; ii) que se realice respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos y no de forma genérica respecto a un tipo de activos o productos financieros; iii) que sea personalizado, es decir, presentarse la operación explícita o implícitamente como idónea para esa persona basándose en una consideración de sus circunstancias personales; iv) debe realizarse a través de medios que no consistan exclusivamente en canales de distribución dirigidos al público en general como anuncios en prensa, televisión o radio; y v) ha de ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo. También cita la guía el Considerando 81 de la Directiva 2006/73/CE, definidor del asesoramiento genérico como el asesoramiento sobre un tipo de instrumento financiero, lo que no constituye asesoramiento en materia de inversión, que está restringido al asesoramiento sobre instrumentos financieros concretos, por lo que, aunque se realizara asesoramiento genérico a un inversor concreto, haciendo referencia a sus circunstancias personales y presentando una recomendación como idónea, la misma no constituiría asesoramiento en materia de inversión.

En el mismo sentido, el art. 4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, mientras que el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE dice que se entiende por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales, pero no si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Sin embargo y como ha dicho la jurisprudencia, la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no siempre es fácil en la práctica, pues no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente, de manera que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir el producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (S TJUE 30 mayo 2013 y SS TS 12 enero 2014, 16 noviembre 2016 y 24 mayo 2017). Asimismo, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera, sino que basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( SS TS 25 febrero 2016 y 24 mayo 2017).

Finalmente, respecto al incumplimiento contractual en el marco de la prestación de servicios de asesoramiento financiero, bien a través de la gestión discrecional de carteras de inversión, bien mediante una recomendación personalizada del producto que se presente como idóneo para el cliente en consideración a sus circunstancias personales, la jurisprudencia ha declarado que no cabe descartar que el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad ( SS TS 18 abril 2013 y 30 diciembre 2014).

II.-Aplicada al presente recurso la doctrina expuesta, recogida ya en las Sentencias de esta Sala de 30 de septiembre de 2015, 30 de junio de 2017 y 25 de octubre de 2018, debemos concluir que no está claramente acreditada la prestación de un servicio de asesoramiento financiero respecto a la comercialización de las participaciones preferentes objeto de acción, al no constar que se haya producido una recomendación personalizada de la operación en el sentido expresado. Como ya hemos señalado, la demanda y la sentencia apelada nada dicen concretamente acerca de que la entidad bancaria llevase a cabo un servicio de asesoramiento financiero y de que, en virtud del mismo, las participaciones preferentes no se contrataran a iniciativa de los clientes, siendo la entidad bancaria la que de forma activa ofreciese y recomendase a éstos la suscripción de los títulos, y tampoco se refiere en qué haya consistido o como se haya materializado esta supuesta y no alegada recomendación, ni las pruebas que pudieran sustentar la apreciación de que existió entre las partes una relación contractual de asesoramiento en inversiones. Cierto es que en la contratación de productos financieros no cabe descartar que puedan darse asesoramientos personalizados en materia financiera, siempre que concurran sus requisitos, aunque externamente no se formalicen como tales, y por tanto no sigan los procedimientos de la normativa al efecto, con la consecuente improcedencia de recomendar la entidad al cliente productos inidóneos. De ahí que, si bien no resulta forzosa la constancia escrita del contrato de asesoramiento que se dice celebrado, sí es cuando menos susceptible de valoración la ausencia en este caso de todo reflejo documental de la supuesta recomendación y de cualquier otro tipo de pruebas concluyentes al respecto, sin que tenga tal carácter la mera información o explicación objetiva de los productos que podían interesar a los demandantes por su rentabilidad, y en concreto de los contratados, aunque se hubiese efectuado de manera genérica, deficiente o inadecuada a sus circunstancias, por parte del empleado o director de la sucursal bancaria que les atendió, ya que realmente no está acreditado que en su comercialización se hubiesen efectuado, en virtud de un asesoramiento o recomendación personal del carácter ya definido, indicaciones concretas o juicios de valor, en relación a la decisión de adquirir las participaciones preferentes en cuestión, basándose en considerarlos un producto idóneo a las circunstancias personales de los clientes.

Con independencia de la incidencia que pudiera haber tenido el incumplimiento de los deberes precontractuales de información que incumben a la entidad bancaria en la apreciación del error como vicio del consentimiento prestado por los demandantes, cuestión que no procede examinar al haberse declarado la caducidad de la correspondiente acción de nulidad, conviene precisar que el posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts.1265, 1266 y 1301 del CC, pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1124 del CC, como así lo ha considerado la propia sentencia apelada, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad, de manera que la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la operación es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria ( SS TS 13 julio 2016 y 13 septiembre 2017). En consecuencia, no cabe considerar que en el presente caso se haya producido un incumplimiento contractual derivado de la prestación de servicios de asesoramiento financiero, a los efectos de fundamentar la acción de indemnización de daños y perjuicios subsidiariamente ejercitada en la demanda, lo que determina la desestimación de esta pretensión y de la demanda, con estimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-La desestimación de la demanda determina la condena de la parte actora al pago de las costas procesales de la primera instancia, por su vencimiento objetivo ( art. 394.1LEC). Por otra parte, la estimación del recurso y la desestimación de la impugnación determinan la condena de los impugnantes al pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia por su impugnación, y la no especial imposición de las causadas por el recurso ( art. 398.1 y 2 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Betanzos, y desestimando la demanda interpuesta por DON Rogelio contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones deducidas en la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales de la primera instancia, así como de las causadas en esta alzada por su impugnación, sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.