Última revisión
07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 248/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 35/2021 de 28 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ARROYO GARCIA, SAGRARIO
Nº de sentencia: 248/2021
Núm. Cendoj: 28079370142021100187
Núm. Ecli: ES:APM:2021:7558
Núm. Roj: SAP M 7558:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 134/2019
PROCURADOR DON ARMANDO MUÑOZ MIGUEL
PROCURADORA DOÑA CRISTINA ENCARNACIÓN GARCÍA PALOMINO
DOÑA MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil veintiuno.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 134/2019 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coslada, en los que aparece como apelante BARRAL 4 S.L., representada por el Procurador DON ARMANDO MUÑOZ MIGUEL, defendida por el letrado DON JOSÉ ROMÁN PÉREZ MUÑOZ, como apelada COMUNIDAD PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE COSLADA, representada por la Procuradora DOÑA CRISTINA ENCARNACIÓN GARCÍA PALOMINO, defendida por el letrado DON BERNARDO PRIETO SERRANO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/04/2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
Fundamentos
1.-
Vistas las actuaciones, sobre dos cuestiones esenciales versa la presente contienda; por un lado, si el local propiedad de la parte demandada pertenece o no a la comunidad de propietarios, y por ello debe soportar la servidumbre forzosa para la instalación del ascensor, para en segundo lugar, en caso de que así sea, establecer los términos de instalación del ascensor y la determinación de la indemnización que la propia ley reconoce al propietario afectado; y ello una vez salvada la cuestión relativa a la falta de diligenciado de las actas de la junta de propietarios en libro de actas, que subsanó la parte demandante presentando tanto del Libro como de su diligenciado en el Registro de la Propiedad de Coslada, tras solicitarlo la demandada en la Audiencia Previa.
Del examen de los documentos 10 y 11 de la demanda se desprende, primero, que el local de la parte demandada es la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Coslada, y que la misma proviene de la división de la nº NUM002, que fue dividida horizontalmente en varias fincas. Es cierto, y en ello se apoya primordialmente BARRAL para defender que no forma parte de la comunidad de propietarios demandante, que la descripción registral de la misma, documento 11 de la demanda, refiere que la finca NUM001 tiene entrada por el nº NUM003 de la AVENIDA001, hoy AVENIDA000; pero es el documento 10, el que revela que sí pertenece al nº NUM000, aunque no tenga entrada al local por dicho número, no siendo relevante si el local tiene o no acceso por el nº de portal de la comunidad, sino si pertenece a la misma. El documento nº 10 refiere que dividida horizontalmente la finca NUM002, de la que forma parte el portal NUM000 de la AVENIDA000, la misma ha pasado a formar una serie de fincas, entre ellas la finca registral NUM001, como finca nº NUM004, propiedad de BARRAL 4; y la nota marginal de esta finca, documento 11, apunta que esta finca se forma por división horizontal de la NUM002, lo mismo que dice el documento 10, Inscripción 3ª, de esta finca, que las fincas uno(la NUM001), tres, cuatro y doce forman parte de más de un portal, participarán en los elementos comunes de cada uno de ellos conforme a los metros que tienen comprendidos en dicho portal; y el documento 12, información registral de la NUM001, que esta se forma por división, inscripción 3ª, de la NUM002, y refiere que está sujeta a la Ley de Propiedad Horizontal. A partir de ahí, constituida la comunidad de propietarios mediante la División Horizontal de la finca NUM002, la que de ella deriva la NUM001, ésta debe quedar sometida, como parte de la misma, a las normas de la LPH, entre ellas, la de la letra c) del art.9.1 de la misma.
No puede obstar a ello el que, según refiere la demandada, el local de su propiedad no cuente con una cuota de participación en la comunidad y que nunca haya sido convocada a las Juntas, ni se le haya notificado ninguna de las actas en las que constan los acuerdos de las mismas. Si el local de la demandada forma parte de la comunidad, y con una superficie, según Nota Marginal(doc.11 demanda), de 1.347 metros cuadrados, nada impide que se calcule la cuota de participación de dicha finca en los elementos comunes, en futura o futuras juntas a instancia de cualquier propietario, toda vez que como antes se ha dicho, la misma está sujeta a las normas de la propiedad horizontal, que es lo que determina que el local esté obligado a soportar la servidumbre, no pudiendo excusarse tal obligación en que no tiene asignada cuota de participación, esto podría tener cierta relevancia en la forma en que habría de contribuir al sostenimiento de los elementos comunes, pero esta cuestión aquí no se ventila, sino si forma parte de la comunidad, y los documentos registrales antes referidos así lo apuntan. De otro lado, consta que la comunidad ha intentado en varias ocasiones ponerse en contacto con la demandada para solucionar el asunto, incluso intentando convocarla a las juntas, tal y como se desprende de los documentos 5 a 9 de la demanda y de los aportados en la Audiencia Previa. No obstante, en relación a esto último, debe indicarse que la instalación de ascensor en edificio constituido en régimen de propiedad horizontal con ocupación de parte de un elemento privativo no requiere el consentimiento del propietario afectado; el TS así lo estableció, en su sentencia de 10 de octubre de 2011. Doctrina que dicho tribunal ha ratificado en resoluciones posteriores, en sentencias de 20 de julio de 2012, en la que hace referencia a otras, de 22 de octubre de 2010 o 6 de septiembre y 10 de octubre de 2011.
La demandante, sin prueba de contrario que lo desvirtúe, ha aportado al procedimiento como documento número 13, un proyecto de implantación de ascensor, de la empresa ANYLOR, firmado por D. Augusto, que fue ratificado por el mismo en la vista, en el que se justifica la instalación del ascensor en el patio interior de la comunidad, y la ocupación del local en un rectángulo de 2,30 x 2,06 m, con una superficie total ocupada de 4,74 metros cuadrados, siendo la zona a ocupar una esquina del local. Este profesional explicó y justificó debidamente en la vista, tras ratificar el documento antes referido, de algo más de 80 folios, con criterios técnicos, estudios y planos, la necesidad, como única solución, de ocupar un rectángulo en una esquina del local, justificando asimismo las dimensiones para que pueda acceder al ascensor una silla de ruedas; sin que la contraparte haya ofrecido otra solución, carga de la prueba que le incumbe.
Restaría únicamente la cuestión relativa a la determinación de la contraprestación que deber recibir la parte demandada, derecho expresamente reconocido en el art.9.1, letra c) de la LPH, que en este caso, en ausencia de una cuantificación concreta por ninguna de las partes, debe diferirse al trámite de ejecución de sentencia, tal y como establece una sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de diciembre de 2010, en un asunto similar al que nos ocupa, según los siguientes criterios: a) una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras; b) una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora; c) una indemnización dineraria por todas las consecuencias que la instalación del ascensor pueda producir a las demandadas en la relación arrendaticia existente en el local, debidamente acreditadas, incluidas posibles reducciones de la renta a percibir por la parte demandada durante la ejecución de las obras precisas para la instalación del ascensor u otras vicisitudes que, como consecuencia de las mismas, afecten a la relación arrendaticia y d) una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos. La cual se determinará, para el caso de que las partes no se pongan de acuerdo, en dicho trámite.
En definitiva, por todo lo expuesto, procede la estimación íntegra de la demanda.
2.1.- Error en la valoración de la prueba con relación a que el local de mi representada se encuentra integrado en el edificio configurado como AVENIDA000 nº NUM000 de Coslada
La nota simple registral acompañada como documento 2 de la contestación describe el local del que es titular mi representada. La sentencia parte de la finca registral nº NUM002 que constituye la obra nueva y División Horizontal de una sola Comunidad sujeta a la LPH y formando 74 fincas independientes (documento 3 de la contestación) que está compuesto por tres cuerpos de edificación y que es definido como un edificio situado entre las calles denominadas AVENIDA000 y DIRECCION000, con dos cuerpos, uno con fachada a la AVENIDA001 (hoy AVENIDA000) y otro con fachada a la DIRECCION000, ambos cuerpos del edificio están separados entre sí por un espacio ocupado por una sala de cinematógrafo, cuya cubierta sirve de patio al que se abren huecos las fachadas posteriores de los dos cuerpos del edificio.
Las especiales características y peculiaridad del local de la demandada, es que se trata de un cuerpo de edificación inmerso entre los dos edificios (descrito en el documento 3 contestación), cuyos edificios tienen sus respectivas fachadas al frente AVENIDA000 nº NUM005, NUM006, NUM000 y NUM003 y locales segregados de la finca matriz destinados a bar y oficinas. Conformando todos ellos una única Comunidad, como así se expresa en el título.
En la sentencia no se concreta, al no haberse acreditado debidamente por la demandante, qué parte del local o superficie ha de incluirse, en su caso, en el inmueble de la AVENIDA000 nº NUM000.
De los documentos gráficos nº 6 y 7 de la demanda, que no se han tenido en cuenta en la sentencia, se desprenden los linderos de los portales nº NUM000 y NUM003 de la AVENIDA000. El local de mi representada tiene como linderos, en lo que aquí interesa, los nº NUM005, NUM006, NUM000 y NUM003 de la AVENIDA000 y nº NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010 de DIRECCION000, constituyendo tres cuerpos de edificación perfectamente diferenciados.
Por otra parte, en nada se refiere la sentencia impugnada, a que los tres bloques de edificación constituyen una sola Comunidad de Propietarios que, a efectos meramente administrativos se ha disgregado en ocho subcomunidades, una por cada portal, sin que conste acuerdo alguno de todos los integrantes de la Comunidad a la que se refiere el título constitutivo, lo que ha impedido a mi representada a participar en los acuerdos adoptados por las subcomunidades, y así ha quedado acreditado por la testifical de la administradora de la comunidad demandante, quien ratifica que mi representada no tenía asignada cantidad o participación alguna en los gastos de la comunidad actora.
La servidumbre pretendida, y así se reconoce en la sentencia, afectaría al patio interior y, en concreto, a la cubierta del local de mi representada, cuyo elemento se constituye como común de las ocho subcomunidades, y del propio local de la demandada, que forman parte de los tres cuerpos de edificación descritos en la Obra Nueva y División Horizontal, sin que esta carga o gravamen pueda beneficiar a uno solo de los portales que configuran los dos cuerpos de la edificación con fachadas a la DIRECCION000 y AVENIDA000.
2.2.- La subcomunidad actora o comunidad parcial no está constituida conforme a la LPH, lo que implica un error en la interpretación del título constitutivo, cual es la escritura de Obra Nueva y División Horizontal, inscrita en el Registro de la Propiedad como finca registral nº NUM002.
Para que se le reconozca existencia y cobertura legal a una subcomunidad se deberá de constituir conforme al artículo 5 LPH en relación al artículo 2 a) y d) de la misma Ley, con formas externas 'ad solemnitatem'. El título constitutivo deberá de otorgarse por el propietario único del edificio al iniciar la venta por pisos y locales (situación que no se da en el presente supuesto), por acuerdo de todos los propietarios, por laudo o por resolución judicial. Ni en el título constitutivo se hace referencia a una eventual subcomunidad, ni se erige formalmente por el propietario único, ni por acuerdo, ni por laudo ni resolución judicial.
Se trata de una subcomunidad constituida por un grupo de comuneros, y no una Comunidad de Propietarios como se desarrolla en la sentencia. Lo que comporta una modificación sustancial del título constitutivo, por lo que precisaría la unanimidad a los efectos del artículo 17.6LPH, lo que no se ha conseguido por la única comunidad matriz, única existente. A tales efectos la STS 21-7-1999. La autodenominada Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Coslada carece de acción, por lo que procede la estimación de la falta de legitimación pasiva, al no formar parte el local de la demandante sino de la Comunidad de Propietarios matriz.
3.- Por la apelada se opuso a los motivos de apelación.
Las alegaciones del recurso no pueden prosperar, pues aunque así conste en el Registro de la Propiedad (documento 10 de la demanda, folios 90 y ss.) ello no es óbice para que se hayan constituido comunidades de propietarios en los distintos edificios, como se constata en las actas de las Juntas de Propietarios de la Comunidad demandante, así como por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM003, tal y como se acredita con el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coslada (folios 220 y ss.), procedimiento verbal nº 208/2019, instado por la referida Comunidad contra Barral 4 S.L., con sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, por la que se le condena a las cuotas y gastos adeudados correspondientes a los años 2002 a 2016, de abril a septiembre (folios 317 y ss.).
La existencia de Comunidades de Propietarios de facto, aún sin haber dado cumplimiento a lo establecido en los artículo 5 LPH, se recoge en el artículo 2 de la misma Ley, al disponer:
En similares términos SAP Madrid Sección 9ª 16 de octubre de 2020 Recurso: 481/2020
En consecuencia, en contra de lo que se pretende en el recurso, al entender que solo puede considerarse la existencia de una sola Comunidad de Propietarios, la demandante ( AVENIDA000 nº NUM000), aunque no se encuentre inscrita como tal en el Registro de la Propiedad, a los efectos del artículo 5 LPH, ha de ser considerada como Comunidad de Propietarios, a la que es de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal, pues no puede ser controvertido la existencia de elementos comunes, a los efectos del artículo 396CC, y así ha venido funcionando, tal y como se acredita por las actas de las Juntas y testificales de quienes han ejercido como administradoras-secretarias de la demandante (doña Zaira y doña Apolonia), extremo que, de igual modo, se ha de derivar del procedimiento verbal de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM003, en reclamación de cuotas a la demandada, en los términos antes reseñados.
En conclusión, el motivo segundo del recurso ha de ser desestimado.
A tales efectos hemos de estar a las conclusiones establecidas en la sentencia apelada, máxime cuando no puede ser controvertido que el local forma parte de cada una de las Comunidades de Propietarios ( AVENIDA000 nº NUM005, NUM006, NUM000 y NUM003 y DIRECCION000 nº NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010), pues en la contestación (folio 125 vuelto) se reconoce que el local está integrado en diversos portales, al señalarse
En consecuencia, en contra de lo pretendido en el recurso, el local de la demandada-apelante se encuentra integrado (en parte) en la Comunidad de Propietarios demandante, aunque no tenga asignada cuota de participación en el portal, y no se le hayan reclamado cuotas, pues se trata de cuestiones ajenas al objeto de la demanda, cual es lo establecido en el artículo 9.1 c) LPH, respecto de la servidumbre de ascensor, que deberá llevarse a efecto y con las indemnizaciones que procedan en los términos que se acuerdan en la sentencia apelada, que han de ser ratificados, al no ser objeto del recurso que resolvemos (a los efectos de los artículos 456.1 y 465.5LEC).
En conclusión, el recurso ha de ser desestimado en su integridad, confirmando la sentencia apelada en todos sus extremos.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Madrid, a uno de julio de dos mil veintiuno.

