Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00248/2021
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
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Equipo/usuario: EM
N.I.G.36038 42 1 2019 0004659
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050 /2021
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000904 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA DEL CARMEN TORRES ALVAREZ
Abogado: RAQUEL COYA PEREZ
Recurrido: Balbino
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado: CARLOS ABAL LOURIDO
S E N T E N C I A Nº : 248/2021
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a diez de junio de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000904/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050/2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN TORRES ALVAREZ, asistido por la Abogada Dª. RAQUEL COYA PEREZ, y como parte apelada, D. Balbino, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, asistido por el Abogado D. CARLOS ABAL LOURIDO, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 21 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. López López en nombre y representación de D. Balbino frente a 'Banco Santander S.A.' se declara la nulidad del contrato por error invalidante y obstativo del consentimiento prestado condenando a la demandada a devolver al actor el importe de su inversión compensado con los intereses que hubiera podido recibir durante la vida del producto financiero, todo ello incrementado con el interés legal desde la fecha de la contratación y con imposición de las costas a la demandada.'
SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia, por la representación del B. de Santander SA, a medido de una argumentación de error en la valoración de la prueba e infracción en la aplicación del derecho que plantea un primer argumento de inviabilidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento acogida en la instancia, en razón de lo establecido en los Acuerdos sobre Unificación de Criterios de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria, de Febrero de 2020, que alcanza también a la acción de responsabilidad ex- Arts 38, 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, sosteniendo, en cuanto al análisis de la situación concurrente a la adquisición de las acciones y también con posterioridad, que se justifica lo acaecido, que estuvo mediatizado por la aplicación de normativa del Banco de España (Circular 4/2016 sobre adaptación de la regulación internacional en materia de clasificación y aprovisionamiento de activos no productivos (NPA) y en particular sobre la Norma Internacional de Contabilidad Nº 39 (NIC 39) y la norma Internacional de Información Financiera Nº 39 (NIF 9); que existía una situación real de solvencia y que la razón de intervención y aplicación del mecanismo de resolución de la JUR se ubica y responde al deterioro de su posición de liquidez, como reseña la misma resolución; incide en que se hace una valoración inadecuada de lo dictaminado pericialmente, concluyendo que no se ha acreditado la falta de veracidad y validez de las Cuentas Anuales e Información del Folleto al Año 2016. A tales planteamientos se opuso la contraparte actora al evacuar el traslado dado a la misma en su momento.
SEGUNDO.-Plantea el recurso una cuestión inicial del falta de legitimación por indisponibilidad de las acciones de nulidad y alcanza a la de responsabilidad, del texto común y del texto refundido de la LMV, que no esgrimió en la contestación formulada en la instancia. Hemos de entrar a la cuestión porque, aunque no responderían en principio a lo que es el objeto de litis derivado de lo consignado en demanda, contestación y de lo establecido en la Audiencia Previa celebrada ( Arts. 399, 400, 412 y 456LEC/00), si es una alegación oponible y revisable en la alzada por su naturaleza y alcance.
En todo caso, la falta de legitimación del actor resulta apreciable de oficio de venir delimitado su derecho a la tutela judicial mas allá de la regulación establecida en la Ley 11/2015. En este sentido, la doctrina jurisprudencial, interpretando el art. 10 de la LEC, declara que en la afirmación del accionante de ser titular de la relación jurídica u objeto litigioso subyace una cuestión inicial, de orden procesal y previa apreciación por el Tribunal, cual es, más allá de la relación fáctica, la sostenibilidad de esa atribución de acciones de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Así lo explica la STS de 30-4-12 (luego seguida por las ulteriores de 9-12-2012 y 13-9-2013): 'El artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el epígrafe de 'condición de parte procesal legítima' establece, en su párrafo primero, que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. En relación con dicha norma - aunque no haya sido citada expresamente- tanto el Juzgado como la Audiencia han negado la legitimación del demandante por falta de vinculación con la relación jurídica litigiosa y, en definitiva, de interés para sostener la pretensión, lo que ha llevado en realidad a no decidir sobre el fondo del litigio.
Se trata de una cuestión de índole procesal que así ha sido abordada en la instancia. La legitimación considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto en tanto que, incluso siendo acogible la pretensión -si se abstrae de la consideración del sujeto actuante- la misma no ha de ser estimada cuando quien la formula no puede ser considerado como 'parte legítima'. En todo caso, la existencia o inexistencia de la legitimación viene determinada por una norma procesal ( Artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ha de ser considerada de oficio por el órgano jurisdiccional y su reconocimiento no lleva consigo la atribución de derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que, como enseña la más autorizada doctrina, coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional'.
En este caso esa falta de legitimación que sería apreciable de oficio resultaría de los términos de la Ley 11/2015, de considerarse que privan al actor de la tutela de resarcimiento aquí impetrada, porque entra en contradicción con su régimen.
TERCERO.-El planteamiento del B. de Santander se apoya, como reseñamos antes, en los criterios de la Sala de Magistrados de lo Civil de la Audiencia Provincial de Asturias, concretamente los aprobados a 6 de Febrero de 2020 y 19 de Octubre de 2019, posicionamiento también seguido por la Sala General de la Audiencia de Cantabria de fecha 20 de Febrero de 2020, plasmados luego, ambos, en sucesivas resoluciones de sus Salas civiles ( SS AP de Oviedo S. 6ª de 20-II- 20, S.5ª DE 28-v-20, y de la AP de Cantabria S.2º de 26-II-20, 23-IV-20, entre otras muchas).
La cuestión se concreta a decidir, a la vista de la legislación especial concurrente que contiene la Ley 11/15 de 18 de Junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, en la que, como explica su Exposición de Motivos entronca con la Ley 9/12 de 14 de Noviembre, se acomete la transposición al ordenamiento jurídico especial de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de Mayo de 2014, por la que se establece un marco para la restructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, si es factible y asisten a los actores, como adquirentes y titulares de acciones de una entidad (B. Popular SA), incursa en sus procedimientos resolutorios y liquidatorios especiales para este tipo de entidades (que alcanzan a distintas soluciones o instrumentos jurídico económicos, Art. 25 Ley 11/15, Venta del negocio, transmisión de activos y pasivos a una entidad parte a una sociedad de gestión de activos o su recapitalización interna), habida cuenta de su específica regulación, las posibilidades de reclamación y ejercicio de las acciones de nulidad relativa por vicio del consentimiento por defectuosa información, de los Art. 1301 y ss CC, y de las que contemplan los arts. 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores (RDL 4/2015), en relación a la Información del folleto en una OPS o en la contabilidad de la sociedad ya por omisión ya por ser incorrecta y por ello generadora de responsabilidad.
Hemos de tener en cuenta que esta regulación de la resolución de una entidad financiera es un proceso singular, de carácter administrativo, por el que se gestiona la inviabilidad de aquéllas entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que no puede acometerse mediante su liquidación concursal en base a razones de interés público y estabilidad financiera, decidiendo sobre la subsistencia o no de acciones más allá de la limitación que, a efectos reclamatorios de accionistas, acreedores y terceros titulares de activos o pasivos no transferidos, contemplan los Arts. 25.8, 37.2 b y 39.2 de la Ley 11/15.
CUARTO.-Entendemos que las acciones de anulabilidad y las indemnizatorias de daños y perjuicios derivadas de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros, ya en el mercado primario, directamente de la sociedad, ya en el secundario, mediante su compra en Bolsa, no se ven impedidas por el proceso resolutorio, con ulterior transmisión al B. Santander SA, del B. Popular SA, según lo acordado por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de Junio de 2017, en aplicación de lo prevenido en la ley 11/15, que transpone la normativa supra contenida en la Directiva 2014/59/UE y del Reglamento de la UE Nº 806/2014 de 15 de Julio.
En este sentido estamos, como reseña la SAP PO S. 1ª de 19 de Octubre de 2020, a la línea jurisprudencial de la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 que establece: 'la preeminencia de las normas de mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, esto es, que las normas sobre responsabilidad por folleto o por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y a la de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 que, en consideración a la misma establece 'según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado como un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no puede contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la pretensión del consentimiento'.
En definitiva, las acciones por defecto e inexactitud de información, en su doble vertiente de Nulidad Contractual ( Art. 1301 y 1303CC) y de Indemnización o Resarcimiento de Daños y Perjuicios ( Arts. 37 y 38, y Arts. 118, 119 y 124 de la Ley de Mercado de Valores, Texto Refundido aprobado por el RDL 4/2015 de 23 de octubre), no son incompatibles ni se ven impedidas por lo prevenido en los Arts. 25.8, 37.2 b) y 39.2 de la Ley 11/15 de 18 de Junio, pues hemos de estar a la condición de terceros al momento de la adquisición. Así lo reseña la STJUE de 19 de Diciembre de 2013,en sus apartados 28 y 29: '28... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de la información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
29. En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trata frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
Lo que viene estableciendo la anterior doctrina es que el incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general y en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que, en cuanto las ejercita el accionista como tercero inversor adquirente, no como tal, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15. De este modo, habida cuenta que, a su vez, hemos de estar a la condición de Sucesor universal del B. de Santander en relación al B. Popular, a él le corresponde la legitimación pasiva respecto de las acciones aquí ejercitadas según lo explicado.
QUINTO.-Centrada la argumentación de la apelación en la razón de la intervención del B. Popular a Junio de 2017, defendiendo que no se debió a una situación de insolvencia sino a un deterioro de su posición de liquidez, afirmando justificadas las discrepancias entre la situación estimada en la Cuentas Anuales y Folleto de 2016 y las pérdidas finalmente resultantes determinantes de la intervención a 2017, defendiendo la realidad de aquéllas y su discrepancia en razón de factores externos y ajenos (Circular B. de España 4/2016 y deterioro de posición de liquidez por retirada masiva de fondos de la entidad), así como la endeblez del dictamen de la parte actora (Sr. Maximiliano), insuficiente para desvirtuar la veracidad de los Cuentas Anuales y Folleto de la entidad, emitidos de conformidad con la normativa obligada en esta materia, hemos de rechazar el planteamiento del recurso.
SEXTO.-Es de reseñar que aunque el recurso defiende una inadecuada ponderación de las periciales practicadas en autos, propio y de la parte actora, resulto que no se aportó ni admitió como prueba la pericial contable (de los Sres. Nemesio, Obdulio y Pablo) en la que intenta apoyarse. Por otro lado, aunque también cuestiona y objeta el contenido y alcance de la pericial actora (Sr. Maximiliano) en razón de no contemplar la información y registros públicos del B. Popular, tratándola de no rigurosa, resulta que sus consideraciones, por lo antes explicado, no se ven desvirtuadas de contrario, siendo además que vienen refrendadas por los hechos ulteriores conocidos y documentados sobre la evolución negativa de la entidad.
En relación al resto de argumentos del recurso, cuyo análisis ya obviaría por mor de exceder del alcance de la oposición derivable de la falta de personamiento inicial y rebeldía procesal acordada en un primer momento ( Art. 496 LEC/00 Diligencia de Ordenación de 3-II-2020, dejada sin efecto por la ulterior de 12-III-2020), hemos de remitirnos a la constante y mayoritaria línea jurisprudencial actual. Ésta parte de que son hechos notorios conocidos los acaecidos en la evolución de la entidad en 2016 y las medidas sucesivamente tomadas por la misma así como las comunicaciones y exigencias habidas con la CNMV, proceso que dió lugar y culminó con la Resolución de 7 de Junio de 2017 de la Comisión Rectora del FROB, que decía: 'El 6 de Junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el Art.18.4 c) del Reglamento (UE) Nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' ,y añadía que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el Art.18.1 del Reglamento (UE) Nº 806/2014, de 15 de Julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad por considerar que esta está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo razonable y por ser dicha medida necesaria por el interés público'.
Concluye la práctica totalidad de las resoluciones de las Audiencias Provinciales que la situación que contenía y explicaba el Folleto de Ampliación de 2016, al igual que las Cuentas e Informes de ese período, no reflejaba ni se correspondía con la situación económica real. En ellas se viene a establecer y entender que si la contabilidad y estados financieros a ese Año 2016 no eran veraces ni fieles a la realidad, tampoco lo era la información del Folleto que los utilizaba como base y proyección de futuro, explicándose en base a lo que suponía esa situación financiera la negativa evolución e intervención al poco tiempo de la entidad.
OCTAVO.-En definitiva, y como corolario, debemos destacar que resulta correcto el atender a la abrumadora jurisprudencia convergente en esta materia. Como reseña la Sent. AP PO S.1ª de 31 de Julio de 2020,en su Fundamento Jurídico 4º: 'Cuando en supuestos como el presente, se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales, especialmente de forma abrumadoramente mayoritaria se establece una determinada fijación de los hechos. En este caso la real situación económica y financiera de la entidad BANCO POPULAR S.A. cuando en el año 2016 procede a la ampliación de capital, en relación con la información que aparece en el preceptivo folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital. El tratamiento del principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva en relación a pronunciamientos aparentemente contradictorios, se concreta a los hechos, no al derecho que, forzosamente, será diverso. El Tribunal Constitucional ha considerado contrario a la lógica la declaración de que unos mismos hechos existieron y no existieron, lo que matiza cuando el juzgador aprecie de forma distinta los hechos. Dice la STC 28 septiembre 2009 que: Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre, FJ 3).
Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4). En este mismo sentido nuestras sentencias núm. 565/2019, de 22 de octubre y núm. 234/2020, de 25 de mayo, entre otras'.
NOVENO.-De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación con imposición de las costas a la entidad apelante ( Art. 398LEC/00). Se acuerda la pérdida y destino del depósito constituido conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.
Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,
Fallo
Desestimamos el Recurso de Apelación formulado por la representación del BANCO SANTANDER SA, contra la Sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2020, dada en el P. Ordinario nº 0904/19, seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 4 de Pontevedra (ROLLO Nº 50/21), confirmando el mismo con imposición de las costas de la alzada a la apelante.
Se acuerda la pérdida y destino del depósito conforme ala Disp. Adic. 15ª LOPJ.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.
Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
