Sentencia CIVIL Nº 248/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 718/2021 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00248/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: ACO

N.I.G.07015 41 1 2020 0000038

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000718 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUTADELLA DE MENORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000019 /2020

Rollo núm.: 718/21

S E N T E N C I A Nº 248

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut

Dña. Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a trece de junio de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Ciudadela, bajo el número 19/20, Rollo de Sala número 718/21,entre D. Rafael, como demandante-apelado, representado por el Procurador Sr. Marqués y asistido del Letrado Sr. Rúa, y, como demandada-apelada, BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Sra. De la Cámara y asistida del Letrado Sr. Juan.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Ciudadela, se dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2021, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que con estimación íntegrade la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Marqués Bagur, en nombre y representación de D. Rafael, contra Banco Santander SA, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Manuel González Neira, debo:

1. Declarar la nulidad por error invalidante del consentimientola orden de suscripción de participaciones preferentes fecha 28/11/2006 'SOS Cuétara Preferentes SAU', por valor nominal de 100.000 euros, asociadas a la cuenta número NUM000 de la entidad Banco Santander SA.

2. Condenara la entidad Banco Santander SA a abonar a la parte actora la cantidad de 100.000 euros, así como los gastos y comisiones abonados a razón del producto financiero, más el interés legal de esta suma desde la fecha efectiva de la adquisición hasta la fecha de esta resolución, a partir de la cual el interés aplicable será el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C.

3. La parte demandante deberá restituira Banco Santander SA las participaciones preferentes, así como el importe de los rendimientos percibidos, más el interés legal devengado desde las fechas de percepción.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 7 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda promovida por el Sr. Rafael se expone que adquirió en fecha 28/11/2006 participaciones preferentes SOS Cuétara Preferentes SAU, por valor nominal de 100.000 euros, asociadas a la cuenta número NUM000 de la entidad Banco Santander SA, y comercializadas por ésta y que le fueron ofrecidas.

Y solicita:

I. Se declare la nulidad (anulabilidad) de la inversión efectuada por la parte actora, por vicio del consentimiento, al incurrir en error propiciado por la actuación de la demandada que incumplió sus deberes de información, transparencia, diligencia y lealtad, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 100.000 euros, más las comisiones y gastos cobrados por el producto, más los intereses legales de las cantidades invertidas en la adquisición de las citadas participaciones preferentes desde la fecha de su adquisición y hasta su completo pago, restituyendo la parte actora las participaciones en el estado en que se encuentren y los intereses o cupones recibidos por los títulos declarados nulos.

II. Subsidiariamente, se ejercita acción de responsabilidad contractual, por incumplimiento de los deberes de información, transparencia, diligencia y lealtad de la entidad financiera demandada; condenando a la demandada a abonar a la parte actora los daños y perjuicios causados, que se cuantificarán en el precio de adquisición del producto objeto de litis, esto es, la cantidad de 100.000 euros, menos el valor delas participaciones preferentes SOS Cuétara en la fecha en que se dicte sentencia y los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad del producto y, en su caso, cualesquiera otras cantidades percibidas razón de los títulos.

Todo ello con expresa condena en costas.

La demandada se opuso alegando, falta de legitimación pasiva al ser mediadora en la operación de compraventa. Caducidad de la acción de anulabilidad. Que no cabe la acción de responsabilidad contractual porque se imputan deberes de información precontractual. Que no hubo asesoramiento. Que la información facilitada era transparente, cierta y exacta. Que se percibieron cupones hasta el año 2009. Que en 2010 se le ofreció la venta de las preferentes y su canje por acciones de DEOLEO S.A. Que no existe relación de causalidad entre el incumplimiento que se denuncia y el daño que se reclama.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda en su pretensión principal, y contra ella se alza en apelación la entidad demandada.

SEGUNDO.- En cuanto a la acción de anulabilidad insiste en la caducidad de la acción.

Sobre el cómputo de plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Primera del T.S. iniciada en la sentencia del Pleno número 769/2014 de 12 de enero de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 12-01-2015 (rec. 2290/2012) y confirmada en sentencias 375/2015, de 7 de julio, referida a un producto estructurado; 489/2015, de 16 de septiembre, relativa a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandésJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-09-2015 (rec. 1879/2013); 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-02-2016 (rec. 2578/2013), referida a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, entre otras muchas.

Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 12-01-2015 (rec. 2290/2012), dispone: '[...] Al interpretar hoy el art. 1301 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1301 en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código CivilLegislación citadaCC art. 3. [...] La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1301 fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error [...]'.(el subrayado es nuestro)

El caso que nos ocupa trata de la adquisición de participaciones preferentes emitidas por SOS CUÉTARA PREFERENTES, S.A.U., hoy DEOLEO, S.A., a través de un intermediario financiero BANCO SANTANDER S.A., entidad contra quien se dirige la demanda.

Como señala la S.A.P Orense de 30 de julio de 2020: ' En estos supuestos la relación contractual entre la empresa de inversión con el cliente que adquiere el producto de inversión que le es ofrecido por ésta, es calificada por la jurisprudencia del T.S. como una suerte de compraventa entre la empresa de inversión y su cliente. Así señala la sentencia del T.S. 477/2017, de 20 de JulioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-07-2017 (rec. 342/2015 ), que: '[...] cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente y adquiere un producto de inversión que le es ofrecido por esta, el negocio no funciona realmente como una intermediación de la empresa se inversión entre el cliente comprador y la entidad emisora o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente de un producto de inversión que el banco se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del comisionista. Es más, por lo general el cliente no sabe cómo obtiene la empresa de inversión el producto que le ha sido ofertado, esto es, si la empresa de inversión lo adquiere directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo adquiere de un anterior inversor, que es completamente desconocido para el cliente, en un mercado secundario. El cliente paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente, la cual le facilita el producto financiero (que usualmente queda custodiado y administrado por la empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión), y esta obtiene un beneficio por el margen que obtiene sobre el precio que abonó por la adquisición del producto. En tales circunstancias, dice el Tribunal Supremo, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión para soportar tanto la acción de nulidad como la acción basada en el incumplimiento del contrato por el que el cliente obtuvo el producto, o de una acción en la que se pida la resolución por imposibilidad de cumplimiento y, en caso de condena cuando se ejercita la acción de nulidad, de indemnización de daños y perjuicios o la resolutoria, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que pagó por la adquisición del producto o indemnizarle en los daños y perjuicios sufridos, según cuál haya sido la acción ejercitada. Esta solución es la más adecuada a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta además de que el elemento determinante del incumplimiento contractual suele ser el déficit de información del cliente provocado por el incumplimiento por la empresa de inversión de las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores [...]'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 13 de septiembre de 2017 que estudia en su Fundamento Tercero las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, señalando que el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Conforme a esta doctrina en la relación jurídica que media entre la entidad de inversión y el cliente y que culmina con la suscripción del producto de inversión, se distinguen dos fases, una primera fase que tiene su origen en un contrato de asesoramiento o en la prestación del servicio de inversión por parte de la entidad; es en esta fase donde se sitúan las obligaciones de diligencia, transparencia, lealtad, e información cuya infracción denuncia el actor. Y una segunda fase, en la que el cliente decide suscribir el producto recomendado u ofrecido. La Sentencia 477/2017, de 20 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-07-2017 (rec. 342/2015 ), califica la relación jurídica que se produce en esta segunda fase, entre la entidad y el cliente como una suerte de compraventa en la que la obligación principal asumida por la entidad es la de transmitir el producto financiero al cliente (cuya titularidad se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y la obligación sinalagmática del cliente la de abonar el precio.

Este contrato es el que es objeto de la acción de anulabilidad y a diferencia de lo que ocurre con el swap, la consumación del contrato se produce en el momento de su perfección ya que es entonces cuando se alcanza la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato; el cliente recibe la prestación esencial, en un momento único y puntual ( transmisión del producto financiero mediante apunte contable en su cuenta de valores) y el cliente cumple con su obligación sinalagmática de pago del precio, también en un momento único y puntual.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato; por ello la STS 89/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19- 02-2018 (rec. 1388/2015 ) estableció que 'en los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Para la determinación del momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes SOS CUÉTARA adquiridas por el aquí actor-apelado, ha de estarse a la doctrina general establecida por la Sala de lo Civil de T.S.; es decir, cuando ocurra un evento que permita al cliente la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 428/2019, de 16 de jul. 2019, Rec. 1215/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-07-2019 (rec. 1215/2017), en un supuesto en el que también se ejercitaba una acción de nulidad de un contrato de adquisición de participaciones preferentes SOS Cuétara, fijaba tal momento en la oferta de canje voluntario efectuado por la empresa. Así señalaba la citada sentencia: ' Esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto. Por otra parte, en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes Sos Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad Deoleo S.A. Debe entenderse por tanto que a partir de dicho momento los actores pudieron tener conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado, pues al rechazar la oferta de canje -tras ser informados de la situación financiera de la entidad Sos- y constatar la imposibilidad de vender el producto -en un mercado secundario- y recuperar el capital invertido, pudieron ser conscientes del eventual error cometido en la contratación al resultar un producto distinto al que creían haber suscrito.'

La sentencia de primera instancia rechaza el argumento de la demandada de situar el dies a quoen el año 2009 cuando se cobraron los últimos cupones, en línea con la apuntada sentencia del Tribunal Supremo que cita, y también rechaza que lo sea el año de 2010, por considerar que no se ha acreditado por la demandada que se ofreciera dicho canje.

Así dice:

'Sin embargo, resulta que, en el caso de autos, la contratación del producto financiero (véase demanda, contestación a la demanda, documental anexa a la contestación a la demanda - emails - interrogatorio de parte actora y testifical de D. Luis Alberto (empleado de la sucursal bancaria), la oferta y aceptación de aquella se produjo a distancia, por cuanto el demandante D. Rafael residía en el extranjero (Venezuela) y, con posterioridad, cambió su residencia a Estados Unidos, sin que conste que haya residido en la Isla de Menorca (lugar de existencia de la sucursal bancaria), sino que mantenía vinculados familiares previos con la Isla, de ahí a la existencia de una cuenta bancaria con la entidad Banco Santander SA.

En este contexto, no consta en autos, por no haber sido así aportado, ni siquiera alegado, documental alguna acreditativa de que al demandante D. Luis Alberto, que residía permanentemente en el extranjero, se le remitiera periódicamente por la entidad bancaria un extracto de liquidación del producto financiero que, al menos, permitiera sostener que aquel tenía conocimiento de las variaciones en cuanto a rendimientos percibidos o dejados de percibir. Obsérvese, que la propia parte declaró en su interrogatorio que adquirió el producto financiero precisamente para obtener un rendimiento con seguridad y a razón de la situación económica y política particular que se vivía en Venezuela, cambiando después de residencia a Estados Unidos, sin que nunca tuviera contacto directo y permanente con la sucursal bancaria.

Luego, ni siquiera existen elementos que permitan sostener, sin duda razonable, que el cliente era informado de las actuales circunstancias del producto financiero, pérdida o no de rendimiento, ni que aquel conociera que se interrumpió el devengo de rendimientos durante un tiempo.

Y, asimismo, nos situamos en el canje de las participaciones preferentes SOS Cuétara por acciones de la nueva entidad mercantil Deoleo. Cita el demandado, que cuando se produjo el canje por acciones en el año 2010, el demandante no se acogió al mismo. Pues bien, resulta que, sobre la base de la residencia del cliente en el extranjero y sin contacto físico ni continuado con la sucursal en la entidad bancaria, tampoco ha acreditado la entidad financiera haber ofrecido al cliente el canje de las participaciones preferentes por acciones, por cuanto no consta en autos como documental soporte alguno de dicha oferta. Luego, que se haya producido un canje por acciones en el año 2010, y que aquel se haya ofertado y en su caso aceptado por múltiples clientes, no es elemento bastante para considerar probado que el demandante, que residía en el extranjero, conocía dicha circunstancia, y menos aún cuando no consta justificación documental alguna de que la misma se le haya ofertado.

Por tanto, no existe elemento alguno que permita sostener que, ni en el año 2009, ni en el año 2010 con el canje de participaciones preferentes por acciones, el demandante conociera dichas circunstancias, ni le fuera informado por la entidad bancaria, y, en consecuencia, que aquel conociera o pudiera conocer los elementos invalidantes del consentimiento, o cuanto menos intuir, que el riesgo y características del producto financiero en cuestión no eran aquellos sobre la base de los cuales realmente creyó contratar.'

Argumentación que es plenamente compartida por la sala y que no es rebatida eficazmente por la apelante que dice que los parámetros objetivos establecidos por el Tribunal Supremo son presunciones iuris tantumque deben ser articuladas mediante prueba en contrario, y que resulta poco probable que tratándose de una inversión de 100.000 euros, el actor se desentendiera de su evolución; ya que alegándose el desconocimiento de la evolución del producto por falta de información de la entidad financiera, la carga de la prueba corresponde a ésta, y lo cierto es que no consta que le informara de los rendimientos de su producto en ningún sentido. Tampoco que le comunicara la posibilidad de canjear las preferentes por acciones de DEOLEO S.A. Es por ello que no puede tenerse en cuenta como dies a quoni el año 2009 ni el año 2010, como bien se señala en la sentencia.

La sentencia sigue diciendo: ' Así, nos situamos en el interrogatorio del demandante, que declaró en Sala que en algún momento alrededor del año 2015 fue cuando conoció la problemática en torno a las participaciones preferentes que había adquirido, lo cual, conjuntamente considerado con la inexistencia de comunicación alguna previa acreditada por la entidad financiera, con el hecho mismo de que aquel residía en el extranjero y en consecuencia no mantenía comunicación periódica ni con la entidad financiera ni con las particularidades del producto en territorio español, e interpuesta la demanda el 15/03/2019, no puede considerarse caducada la acción.'

La apelante considera que esta fecha debe situarse en el año 2014 por cuanto el testigo Sr. Luis Alberto, dijo que fue empleado de esa sucursal hasta entonces y reconoció, haber tenido una entrevista con el actor.

Visionado el acto de juicio, ha de estarse a lo resuelto por el Juez. El actor en su interrogatorio manifestó que fue en el año 2015 cuando al percatarse de que no estaba percibiendo rendimientos consultó con el Banco y le dijeron que podía vender pero con una pérdida importante. Y además que en 2016 o 2017 en un viaje a España se reunió en el Banco con el Sr. Pablo Jesús.

Se advierte así de que no queda constancia de que la reunión fuera con el Sr. Luis Alberto, sino con otro empleado del banco, lo cual casaría con lo dicho por el propio testigo Sr. Luis Alberto, que manifestó no recordar si el producto en cuestión lo había comercializado él mismo o el director o subdirector de la sucursal. Y en todo caso, el argumento del juez en este extremo de considerar el 2015 como año de partida para computar el plazo de caducidad, no es rebatido por la apelante, por lo que debe ser confirmado.

Se desestima así el motivo de apelación.

TERCERO.- Desechada la caducidad de la acción de anulabilidad, debe ser confirmada la sentencia que estima la anulabilidad por la existencia de vicio en el consentimiento, y ello por cuanto los argumentos desplegados por el juez a quo no son objeto de apelación expresa. La apelante manifiesta en su escrito de recurso:

'La Sentencia acoge la primera de las acciones, admitiendo la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento. Acción frente a la que esta parte esgrimió distintas excepciones, tanto formales como materiales. Reproduciremos en esta instancia los argumentos de caducidad de la acción de anulabilidad, sin entrar a valorar el fondo de dicha acción, pues entendemos que la caducidad es flagrante'

Así, nada se opone a las conclusiones del juez que reproducimos y compartimos, al consideraras lógicas y razonables teniendo en cuenta lo actuado.

En cuanto a la existencia de asesoramiento por parte de la entidad demandada:

'En el caso de autos, y por el contrario de lo afirmado por la parte demandada, la intervención de aquella en la suscripción del contrato de adquisición de participaciones preferentes no se limitó a la de mera intermediación o no asesoramiento, sino que por el contrario, vista la propia naturaleza de complejidad del producto financiero adquirido, la ausencia de acreditación de titulación académica de la parte actora en materia de ciencias económicas, la ausencia de acreditación de profesión ejercida por la parte actora en materia de ciencias económicas, y la ausencia de titularidad por la parte actora en fecha previa a la suscripción de las participaciones preferentes objeto de auto de otros productos financieros de igual o mayor complejidad, conducen a dar por probado que la entidad financiera ofreció a la parte actora la suscripción del producto financiero en cuestión y, por razón de sus características y especial complejidad, desarrollando labores de compraventa e información financiera propios de aquella.'

En cuanto al cumplimiento del deber de información por la demandada relativo a la naturaleza y riesgos del producto:

'Los mismos argumentos esgrimidos en el párrafo anterior, conducen a presumir que la parte actora desconocía el riesgo inherente al producto financiero en cuestión, y no se ha desplegado y en base a las reglas contenidas en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil actividad probatoria alguna que desvirtúe aquella presunción.

Así, no figura en autos documento alguno por el que la parte demandada hubiera efectuado el test de idoneidad con el suscriptor del producto financiero, o cualquier clase de documento que permita sostener su cumplimiento de los deberes de información y asesoramiento intrínsecos a quien ofrece un producto financiero de complejidad como el de autos, lo que sin duda razonable hubiera permitido sentar los condicionantes oportunos en vistas de concluir el interés del inversor en la suscripción del producto financiero y que por aquel, además, se conocieran con debida claridad y antelación a la contratación todas las características del producto y los riesgos reales inherentes al mismo. Ello, constituye un deber inexcusable de la entidad financiera, cuya inobservancia pone ya de manifiesto la gravedad de su negligencia.

Resulta en este extremo irrisorio, que por la parte demandada se pretenda hacer valer el cumplimiento de la normativa vigente por el hecho de que se hubiera entregado al suscriptor folleto informativo o condiciones contractuales inherentes a la suscripción, por cuanto, como se dice, ni figura en autos la práctica del test de idoneidad, ni figura en modo alguno que por la entidad financiera se hubiera facilitado con suficiente antelación al suscriptor, de un modo claro y comprensivo, toda la información relativa al producto financiero que se pretendía suscribir, y haciendo especial hincapié en los riesgos que dicha operación entrañaba, y ello habida cuenta que la aludida información, en modo bastante, se contiene en un folleto informativo o propias condiciones contractuales.

De igual modo, no se ha adjuntado ningún documento por el que la entidad financiera demandada hubiere, con carácter previo a la oferta y en cualquier caso suscripción del producto financiero, recabado la información personal, laboral, monetaria, familiar o de cualquier otra índole de la parte actora (cliente), en aras de valorar la adecuación del producto financiero completo que se suscribía a dichas circunstancias del cliente.

Por el contrario, sí figura que la contratación se efectuó a distancia, fundamentalmente vía email y fax, lo que, si cabe, exigía un mayor rigor en la entidad financiera, por cuanto debió desplegar aún más una actividad transparente, bastante y adecuada en cuanto a información completa del producto que se suscribía.

Y continúa:

'Alega la parte demandada que se informó al cliente, por ejemplo, que se trataba de un producto perpetuo.

Sin embargo, si se examina el Doc. N.º 2 de la contestación a la demanda (emails), se corrobora que en fecha 28/11/2006 se le remitió al cliente un email en el que se hacía constar que 'las participaciones preferentes también son conocidas como deuda perpetua, porque no tienen un vencimiento. La sociedad emisora las puede amortizar cuando quiera, cancelando el contrato y devolviendo el dinero a los partícipes. Los partícipes pueden poner a la venta sus participaciones cuando deseen, pero en este caso es mejor que encarguen la venta por el nominal a nuestro Banco...', lo que no se ajustaba a la realidad, por cuanto el cliente no podía enajenar las participaciones preferentes en el mercado secundario, dando a entender la entidad financiera que sí era admisible al 'poner a la venta sus participaciones cuando deseen...'.

Y no solo ello, sino que apenas un día antes de ofrecer esa información escasísima e inexacta, en fecha 27/11/2006 se le había remitido otro email en el que se le comunicaba la oferta del producto financiero y se le encomendaba al cliente para 'es muy importante que me envíes el ok, y si es posible el número de fax en Venezuela...esto es muy muy urgente que me contestes hoy, espero tu urgente respuesta para poder llegar a tiempo', es decir,no solo no se recabó información alguna del cliente para analizar su perfil adecuado al producto, no se le brinda información bastante y adecuada, sino que se le urge a responder a la oferta, sin un plazo mínimo de análisis con detenimiento de la información del producto financiero, información que, como ya se ha analizado, ni era bastante ni adecuada. '

Y concluye:

'No incumbe a los clientes minoristas, desconocedores de los productos financieros propios del mercado y los riesgos o características plenas de los mismos, ante la ausencia de un conocimiento específico y acreditado de aquellos en la materia (no bastan meras insinuaciones), efectuar una labor de asesoramiento o estudio de la idoneidad o no del producto financiero, al corresponder dichos deberes a quien ofrece, con asunción del correspondiente asesoramiento, el producto financiero en cuestión. Es, simplemente, trasladar las funciones propias de las entidades financieras y el deber impuesto por la normativa vigente a quien contrata el producto en cuestión, consumidor y cliente minorista.

En definitiva, resulta suficientemente acreditado el incumplimiento por la entidad financiera de las más elementales obligaciones impuestas por la normativa reguladora del producto financiero controvertido.

Y, entre dicha inobservancia de las más elementales obligaciones impuestas por la normativa reguladora del producto financiero y el resultado lesivo (pérdida de valor del capital invertido) es apreciable de modo evidente y sin duda razonable alguna un nexo causal, por cuanto la presunción es operante para quien desconociendo, por negligencia de la entidad financiera en el cumplimiento de sus deberes de información y asesoramiento, los riesgos inherentes al producto financiero, suscribe éste y sufre, por el efecto directo de la propia dinámica del producto financiero (riesgo propio del producto financiero) la pérdida de valor del capital invertido.'

Esta motivación, como se dice, no ha sido propiamente atacada en apelación, no habiéndose, por lo tanto, desplazado los argumentos del juez a quo.

Conviene recordar, al respecto, que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio ' tantum devolutum quantum apellatum'-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en 'reformatio in peius'. Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril.

Asimismo, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio ' tantum devolutum quantum apellatum' [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:

'A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 ).'

CUARTO.-Lo resuelto hace que devenga innecesario resolver sobre el resto de motivos alegados en el recurso, que debe por ello ser desestimado, y conllevar la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. De La Cámara, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia de 8 de junio de 2021 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Ciudadela en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución.

Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante.

De conformidad con la D.A. 15ª de la L.O.P.J., se acuerda la pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.