Sentencia CIVIL Nº 248/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1016/2021 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00248/2022

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968229180 Fax:968229184

Correo electrónico:audiencia.s1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: 002

N.I.G.30030 42 1 2018 0020449

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001016 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001109 /2018

Recurrente: UTE ZIMA DESARROLLOS INTEGRALES SL ZARAGOZA 2012 GRUPO CONSTRUCTOR SL

Procurador: JOSE MIRAS LOPEZ

Abogado: JOSE MIGUEL PORRAS CEREZO

Recurrido: representante legal VICENTE GARCIA PARRA en representación de PARRO SERVICIOS INTEGRALES, SL

Procurador: INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Abogado: LORENZO MANUEL PEÑAS ROLDAN

SENTENCIA

NUM. 248/2022

ILMOS. SRES.

D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

Presidente

DÑA. MARIA PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMON

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a once de julio de dos mil veintidós.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provinciallos autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº 1109/2018 en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia, entre partes, como demandante/reconvenida y en esta alzada apelada PARRO SERVICIOS INTEGRALES S.L. representada por la Procuradora Dña. Inmaculada de Alba y Vega y dirigida por el Letrado D. Lorenzo Peñas Roldan, y como demandada, que ha formulado reconvención, y en esta alzada apelante UTE ZIMA DESARROLLOS INTEGRALES S.L. ZARAGOZA 2012 GRUPO CONSTRUCTOR S.L. representada por el Procurador D. Jose Miras Lopez y dirigida por el Letrado D. Miguel Porras Cerezo. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Pilar Alonso Saura, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia citado, con fecha 12 de julio de 2021 dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'QUE ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la representación de la mercantil PARRO SERVICIOS INTEGRALES SL contra la mercantil UTE ZIMA DESARROLLOS INTEGRALES SL ZARAGOZA 2012 GRUPO CONSTRUCTOR SL con CIF U 73964355, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la mercantil demandada adeuda a la mercantil actora la cantidad de 77.963,43 euros, debiendo condenar a la demandada al pago de los intereses devengados de dicha cantidad desde la interpelación judicial y hasta su completo pago, así como los intereses procesales; y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Y con DESESTIMACIÓN de la demanda reconvencional no ha lugar a los pronunciamientos interesados, absolviendo a la actora de las pretensiones contra ella formuladas; y todo ello, con expresa condena en costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación parte demandada reconviniente, y previos traslado a la parte demandante reconvenida, que presentó escrito de oposición, y emplazamiento de ambas partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 1016/2021, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, y señalándose para deliberación, votación y fallo del recurso el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada-reconviniente, UTE ZIMA DESARROLLOS INTEGRALES S.L. ZARAGOZA 2012 GRUPO CONSTRUCTOR S.L (en lo sucesivo ZIMA) ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que estima la demanda, en la que se ejercita por la actora PARRO SERVICIOS INTEGRALES S.L (en lo sucesivo PARRO) una acción por incumplimiento por parte de ZIMA. de su obligación de pago nacida del contrato que concertó como contratista con PARRO como subcontratista, de los trabajos de ejecución de una piscina al aire libre en el polideportivo municipal la Hoya de Jumilla, reclamándole la cantidad adeudada, y desestima la reconvención formulada por ZIMA en la que interesa que se declare la resolución del contrato por incumplimiento imputable a PARRO y se condene a ésta a que le abone la cantidad de 12.077 euros, intereses y costas.

La sentencia apelada, se fundamenta, en síntesis, en que siendo la cuestión principal a debatir a cuál de las dos partes se debe atribuir el incumplimiento contractual alegado por ambas, conforme al informe pericial aportado por PARRO, elaborado por el perito D. Cesar, no se ha demostrado un incumplimiento esencial por parte de PARRO en la ejecución de la obra y ha quedado acreditado que ZIMA incumplió su obligación de pago de las certificaciones y facturas que se iban emitiendo, obligando con ello a PARRO en mayo de 2018 a solicitar la liquidación de sus trabajos y al cese de la actividad en la obra, presentando una valoración de sus tareas el 22 de mayo de 2018, que no resultó atendida, quedando la obra finalizada en fecha 27 de junio de 2018, sin que se haya probado que existiese retraso alguno por causas imputables a PARRO y si a la dirección facultativa de la obra, cambios y modificaciones entre contratista y subcontratista, prolongándose cuatro meses más, no quedando acreditada una mala ejecución por parte de PARRO, que abandonó la obra en fecha 3 de mayo de 2018, y estando colocados los azulejos en fecha 8 de mayo de 2018, condenando a ZIMA a abonar a PARRO la cantidad de 77.963,43 euros que resulta de aplicar la medición de liquidación de obra aceptada por el Ayuntamiento de conformidad con la prueba pericial propuesta por PARRO.

Se invoca en el recurso de apelación incongruencia omisiva y falta de exhaustividad de la sentencia apelada en la resolución de los hechos controvertidos, alegando que se tiene por planteadas las diversas partidas que detalla ZIMA, que presenta en contraria posición a la liquidación presentada por PARRO, y si bien todas de ellas derivan del incumplimiento contractual, no todas atienden a la misma causa, no todas guardan directa causa con los conceptos de retraso y mora y de cumplimiento material defectuoso o defectos de ejecución, indicando que existen una serie de partidas que tuvieron que ser asumidas por el contratista principal durante el curso de la ejecución normal del contrato, totalmente ajenas a la entrega defectuosa de los trabajos, o que no fueron asumidas por el contratista respecto a terceros, constando pendiente su abono a la fecha, debiendo haber sido asumidas por PARRO por aplicación del contrato, sin que en relación con los costes materiales, la alegación fuese rebatida ni probada en contra, lo que afectaría directa y sustancialmente a la entidad cuantitativa de la condena y al sentido estimatorio total de la sentencia, operando el defecto de incongruencia omisiva en relación con los conceptos incorporados a la contestación de la demanda, en concreto, en primer lugar, respecto a los materiales abonados por ZIMA, así el hormigón utilizado por PARRO en su ejecución, cuya suma incluye ésta como parte de la cantidad que reclama al liquidar sobre la certificación a cuenta y no sobre la realidad ejecutada, sin que fuese contradicho por PARRO, ni se refiera a ello el informe pericial, de forma que ZIMA ha sido condenada a pagar a PARRO el coste de adquisición de unos materiales que aportó a la obra, a pesar de no haberse presentado prueba en contra del pago por ZIMA, habiéndose realizado las entregas en los periodos comprendidos entre los días 11 y 19 de abril de 2018 a nombre de ZIMA, habiendo hecho la liquidación PARRO a fecha 3 de mayo de 2018, siendo un hecho aceptado en ésta (documento 6 de la demanda) que ZIMA vino asumiendo costes de adquisición de materiales desde el principio de la obra y que PARRO descontaba los mismos en sus liquidación, aludiendo a la prueba testifical del Sr. Francisco, y a que existe error en la valoración de la prueba, ya que se tuvo que tener por probado que el hormigón suministrado en el vaso de la piscina y reclamado por PARRO en su liquidación realmente se abonó por ZIMA y se tendría que haber descontado los 9.922 euros que pago -8.200 euros IVA no incluido-.

En segundo término, se refiere la parte apelante a los materiales dejados de abonar por PARRO, aplicados en obra por ésta, que han determinado la pendencia de demandada frente a ZIMA por suministradores de dicho material particularmente 19.522,05 que se reclaman por suministro de mallazo a PARRO, en virtud de demanda presentada por la mercantil HIERROS MORA ANTON S.L. existiendo riesgo teórico de condena a ZIMA como contratista principal, por lo que el saldo favorable reconocible en favor de PARRO debiera ser minorado en dicha suma, a cuyo abono estaba obligada ésta en virtud del subcontrato, debiendo haber acreditado PARRO previamente el pago, que no ha alegado ni probado, ni tampoco el motivo por el que dicho pago no le correspondía, por lo que ha de excluirse de la condena cualquier pronunciamiento relativo a dicha suma, en tanto en cuanto no se acreditare abonada por PARRO.

En relación con las referidas cuestiones se ha se significar inicialmente que la parte hoy apelante no ha interesado la subsanación y/o el complemento de la sentencia apelada, con respecto a la procedencia de descuentos por los referidos conceptos, si bien en todo caso la omisión de la consideración de estas cuestiones no determina la nulidad de la sentencia, y devolución al Juzgado para el dictado de una nueva sentencia, ya que de conformidad con el artículo 465.3 de la L.E.Civil, si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.

En este caso la reclamación que se formula en relación con los materiales abonados por ZIMA por importe de 9922 euros (8.200 más 1722 en concepto de IVA), ha de ser estimada y descontada dicha cantidad, ya que en el informe pericial aportado por PARRO se realiza una liquidación económica de los trabajos efectuados por ésta por importe de 77.963,43 euros, en la que se hace constar como concepto a deducir facturas de materiales por importe de 33.496,96 euros, y en la liquidación aportada como documento nº 6 de la demanda se deduce hormigón de los meses de noviembre y diciembre de 2017 y de enero a marzo de 2018, y de conformidad con la factura y albaranes presentados, la cantidad reclamada corresponde al mes de abril de 2018, no incluido en la liquidación, sin que proceda acoger las alegaciones que se formulan en el escrito de oposición al recurso de apelación en el sentido de que responden a fallos y cambios en la dirección de la obra de la contratista, contrarios al contrato, y en todo caso deberán ser asumidos por ellos, hechos impeditivos que no han quedado debidamente acreditados.

Con respecto a las cantidades no abonadas por PARRO se introduce en el recurso de apelación la exigencia de justificación por parte de ésta del pago para poder reclamarlas, lo que constituye una cuestión nueva no invocada en el escrito de contestación a la demanda, en el que se alega que la suma correspondiente debería ser minorada salvo que durante el curso del procedimiento dicho saldo fuera asumidos por PARRO, cuestión nueva que como tal es inadmisible en la alzada, dada la naturaleza revisora del recurso de apelación y por exigencias de los principios de contradicción y defensa, y en cuanto a la minoración de la suma que reclama PARRO en esta cantidad -19.502,05 euros- ha de tenerse en cuenta que según alega ZIMA, ha sido demandada en virtud de la responsabilidad que tiene como contratista del deudor conforme a lo dispuesto en el artículo 1598 del Código Civil, lo que supone que la acción contra la misma es hasta la cantidad que adeude a PARRO cuando se hace la reclamación, por lo que en ningún caso supone duplicidad de pago, debiendo estarse a lo que se resuelva en el procedimiento promovido, y en su caso al descuento de la cantidad que en su caso se fije, previamente al pago por ZIMA a PARRO de la cantidad que resulte procedente en virtud de la liquidación correspondiente a los trabajos que ejecutó.

SEGUNDO.-Establecido lo anterior, se viene a reproducir en esta alzada la oposición formulada en relación con la concurrencia de la exceptio non rite adimpleti contractus, al alegar seguidamente la parte apelante error en la valoración de la prueba e ineptitud de la prueba pericial como mecanismo de acreditación de elementos facticos aprehensibles por la pura observación directa y no requeridos de valoración o apreciación técnica, argumentando al respecto, aludiendo a que carece de sentido y utilidad para la acreditación de los elementos de hecho, siendo los elementos probatorios de interés las pruebas directas, testifical y documental, que acreditan que ZIMA tuvo que asumir la ejecución de elementos que debieran haber sido ejecutados por PARRO, que tuvo que abonar materiales que debieron ser abonados por PARRO y tuvo que suplementar la carencia de medios aportados por ésta a la obra para posibilitar que, hasta su abandono el ritmo fuese normal, lo que tuvo que hacer por la impericia profesional de la misma, sosteniendo que el perito no expresa en ningún momento un análisis detallado de las supuestas ordenes de obra dispersas, modificaciones de proyecto o alteraciones del curso de la ejecución, aludiendo a la naturaleza administrativa del contrato en el que se desarrolló el subcontrato, y a la existencia de ajustes ordinarios de ejecución de una obra, y no modificaciones sustanciales conforme a la prueba testifical de D. Javier y D. Joaquín y D. José, de la que resulta que no existían razones que legitimaran la mora en el cumplimiento de PARRO, y la existencia de una evidente desidia e impericia profesional de ésta como única causa o razón de los retrasos, la total falta de justificación del abandono de la obra, y la efectiva asunción de las obligaciones de PARRO por parte de ZIMA, sin las que la obra no podría haber quedado completada ante la Administración, por lo que ha de desestimarse la demanda por falta de prueba de los elementos alegados, y estimarse la demanda reconvencional por la acreditación como ciertos de todos los elementos integrantes de la reclamación de ZIMA, que han sido introducidos en la litis en momento procesal oportuno y acreditados mediante pruebas directas, documentales y testificales no rebatidas de contrario por medios aptos para ello, interesando la condena a PARRO a que abone ZIMA la suma reclamada 12.077,56 euros intereses y costas, deduciendo como petición subsidiaria, consecuencia de la estimación exclusiva del primer motivo del recurso, la revocación de la sentencia en su pronunciamiento condenatorio global y la condena a ZIMA al abono de las sumas liquidadas con exclusión de los costes materiales asumidos por ésta o dejados de asumir por la parte actora en la cuantía de 48.539,38 euros, declarando de oficio las costas de la primera instancia y condenando a las causadas en esta segunda.

Para resolver sobre las expresadas alegaciones y pretensiones se ha de partir de que ZIMA se ha opuesto a la pretensión deducida en la demanda de PARRO, alegando el incumplimiento contractual de ésta impeditivo de la estimación de la misma, y pretendiendo por vía de reconvención que se declare resuelto el contrato que concertaron por incumplimiento de PARRO y la condena a ésta a que le pague la cantidad de 12.077,56 euros, por lo daños y perjuicios que le causó, cuyos conceptos y cuantía se constatan correctamente en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia apelada, y se recogen en el cuadro resumen aportado como documento nº 24 del escrito de contestación de la demanda y reconvención, quedando precisados en el acto de la audiencia previa como hechos controvertidos la existencia del derecho de crédito a favor de PARRO, si ha existido o no mala ejecución de la obra por parte de ésta, la existencia de los daños que invoca ZIMA y el quantum de los mismos.

Al respecto la cláusula cuarta del contrato de subcontratación de obra concertado por las partes fija en cuatro meses el tiempo total de ejecución de los trabajos, dando comienzo en su fecha, el día 28 de septiembre de 2017, por lo que la finalizando prevista sería el 28 de enero 2017 (sic) y las dos partes invocan la existencia de retraso en la ejecución de la obra que atribuyen a causas diferentes, así ZIMA opuso que el contrato no fue cumplido adecuadamente por PARRO en cantidad, calidad y manera o tiempo, y que tuvo que rehacer y completar gran parte del trabajo que ésta hizo defectuosamente, reparando los trabajos mal terminados y asumir los no ejecutados por el abandono final de la obra el 03.05.2018, pormenorizando los perjuicios económicos que le causo el trabajo defectuoso y el abandono de la obra, retraso que sostiene es plenamente imputable a la demandante debido a su mala gestión de la obra en cuanto a la capacidad del personal que tenía que suministrar y los fallos en la ejecución de varios trabajos como los solados o sistemas de rejillas correspondiente a la misma.

Por su parte PARRO alega el incumplimiento reiterado de estipulaciones del contrato por parte de ZIMA que provocaron la imposibilidad de avanzar en los trabajos pactados debido a la negativa de ésta a realizar los pagos de las certificaciones y facturas que se iban emitiendo, y que imposibilitaron a PARRO a la continuidad de la obra debido al gran número de pérdidas acumuladas, con la imposibilidad sobrevenida de hacer frente al pagos de sus proveedores por falta de liquidez, y a las carencias del proyecto y una dirección facultativa ajena a la fase proyectual que proporcionó modificaciones y cambios que supusieron incrementos de coste y dilaciones en la ejecución no imputables a la subcontrata, y por causas imputables a la dirección facultativa se habían alterado los términos del contrato, afectando al objeto del mismo de forma que era imposible cumplirlo en sus propios términos, por lo que los plazos se alargaron hasta mayo de 2018.

En la referida controversia ha de tenerse en cuenta que en el escrito de contestación a la demanda se alega que los incumplimientos quedarían acreditados mediante informe pericial que versaría sobre la existencia de los defectos de ejecución y terminación de los trabajos encargados a PARROI, medidas a ejecutar para su subsanación, terminación y valoración económica, poniendo de manifiesto y anunciando que iba a valerse de informe pericial elaborado por técnico capacitado, que finalmente no propuso como medio de prueba, habiendo aportado PARRO informe pericial sobre contingencias en obra de piscina al aire libre elaborado por D. Cesar, al que la sentencia apelada otorga eficacia probatoria del cumplimientos de sus obligaciones por parte de PARRO y del incumplimiento que ésta alega de ZIMA, sin que se aprecie la existencia de error en tal valoración, al no suponer que se le atribuya otro alcance que el previsto en el artículo 335 de la L.E.Civil, de aportar conocimientos técnicos para valorar los hechos o circunstancias relevantes acreditados, excluyendo por tanto apreciaciones relativas a la responsabilidad que derive de éstos y a aspectos jurídicos que son propios del enjuiciamiento que se ha de efectuar en el procedimiento.

TERCERO.-Establecido lo anterior, ciertamente ha quedado acreditado que se produjeron cambios y ajustes por parte de la dirección facultativa de la obra, que aun cuando no fuesen sustanciales afectaron al desarrollo puntual de la misma con eventual necesidad de petición de oferta y tardanza en suministros de materiales, produjeron el retraso en su ejecución sin que se haya acreditado la impericia profesional y ejecución defectuosa de PARRO, lo que de conformidad con la prueba pericial no se concilia con el tiempo que medió entre el abandono de la obra por ésta el día 3 de mayo de 2018 y la terminación de la piscina en el mes de junio del mismo año, por lo que ha de confirmarse la desestimación de la reconvención que acuerda la sentencia apelada, sin que haya lugar a la indemnización por los daños y perjuicios por incumplimientos en que se fundamenta la pretensión de resolución contractual.

En tal sentido el informe pericial de D. Cesar aportado por la parte demandante se refiere, por una parte, a los cambios y modificaciones entre contratista y subcontrata,consistentes en la incorporación de mejoras que ofertó ZIMA, a costa de aquella, que supondría un coste para la misma de 9.960,10 euros, así como a la solicitud de ZIMA a PARRO en febrero de 2018 de que le descontase un 10% en concepto de dirección técnica; y, por otra parte, cambios y modificaciones sobre partidas de obra,señalando que varios elementos contenidos en el proyecto original fueron modificados en el transcurso de la obra: Armadura de elementos del vaso de la piscina; red de tubería de la piscina, ubicación de elementos de depuración, tamaño de depósito de expansión, unidades de equipos de depuración de la piscina, cambios cuya constatación por el perito resulta del hecho de que entre la documentación examinada para la emisión del informe se encuentra está el proyecto básico y de ejecución de la piscina, cambios que de conformidad con el informe pericial implicaron toma de decisiones por parte de la Dirección Facultativa, petición de ofertas, suministro de materiales, que repercutieron en la marcha puntual de la obra señalando que si los trabajos ejecutados por la subcontrata hubieran sido deficientes, o hubiera habido que reponerlos, sería imposible haber concluido la piscina en 30 días laborables. Alude también el informe a la organización de los trabajos señalando que la figura del encargado no puede sustituir la del jefe de obra, ni la del equipo técnico del contratista, realizando una liquidación económica de los trabajos efectuados por la demandante por importe de 77.963,43 euros, correspondiente a la aplicar los criterios de la Dirección Facultativa de la Obra, en la que se hace constar como concepto a deducir la parte proporcional de las mejoras por importe de 5.023,91 euros, y facturas de materiales por importe de 33.496,96 euros, señalando que por la subcontrata no se facturan conceptos de pérgola, red de riego, pavimento sala de máquinas etc... y que no se tiene constancia de reparaciones o modificaciones en la canal de borde o deposito, informe cuyo contenido contradictorio de los daños y perjuicios alegados por ZIMA, vino a integrase en el escrito de contestación a la reconvención, por lo que éstos, en definitiva, fueron controvertidos.

CUARTO.-Se pretende subsidiariamente la asunción por PARRO de elementos que se aduce en el recurso de apelación que son consecuencia del abandono de la obra por ésta o bien por incumplimientos de obligaciones contractuales concretas desvinculadas del debate zanjado en la sentencia, elementos cuya carga probatoria de conformidad con el artículo 217.1 de la L.E.Civil, incumbe a ZIMA, que se refiere en concreto a los siguientes: A)a la falta de asignación por PARRO de personal cualificado de enlace a que se comprometió (cláusula decimocuarta del contrato), cuyo medio personal fue adscrito durante 3 meses y luego cesó su adscripción, constando acreditado un descuento del 10% del precio, asociado a la falta de adscripción, por lo que la liquidación ha de ser aminorada en la cantidad de 9,463,91 euros, lo que no procede estimar, ya que enlaza con un incumplimiento contractual, que no ha quedado debidamente acreditado y en todo caso no justifica la cantidad que se reclama; B) A la falta de asignación de medios de seguridad y salud por importe de 2.209,46 euros, aludiendo a que durante la ejecución de la obra se notificó a la subcontratista la necesidad de colocar medios de seguridad necesarios para salvaguardar la integridad de los trabajadores de la propia empresa como la del personal ajeno a ella, cuyo efecto la requirió, siendo desatendidos los requerimiento, por lo que fueron acometidos por ZIMA, sin que se haya practicado prueba alguna en contra a ésta. Igualmente procede desestimar dicha cantidad, respecto de la cual se alega en el escrito de contestación a la demanda y reconvencional que se adjunta como documento nº 14 dosier fotográfico que refleja el estado de las obras en su momento y donde se prueba comprobar estos extremos, que no quedan probados convincentemente, ni en todo caso que PARRO adeude la referida suma; C)A costes de ejecución de las mejoras que interesa en la cantidad de 6.198,18 euros que se alega tuvo que asumir ZIMA al abandonar la obra PARRO, lo que no procede estimar, ya que conforme a lo anteriormente expuesto queda incluida en la liquidación s cuyo pago condena la sentencia apelada la parte proporcional a deducir que consta en el informe pericial del Sr Cesar; D) A gestión de residuos, alegándose en el recurso de apelación que el abandono anticipado de la obra determinó la necesidad de ZIMA de asumir los costas de retirada y gestión de tierras y material de escombro acumulado en el citado solar, por importe de 10.599,44 euros, señalando que los materiales fueron generados en su totalidad en la fase ejecutada por PARRO, siendo requerida expresamente para la eliminación de los mismos de forma simultánea a su generación, cuantía que igualmente no procede descontar, teniendo en cuenta que se alega en el escrito de contestación a la demanda y reconvención que, según la certificación realizada por la U.T.E. al Ayuntamiento le supone a la subcontrata un cobro de 7.427,63 euros frente a 4,742,27 euros que solicita en su liquidación, el coste que ha tenido la U.T.E. para esta partica ha sido de 10.599,44 euros, aportando factura y conjunto de fotografías, como documentos 15 y 16, que en las referidas circunstancias no acreditan la procedencia de la cantidad reclamada debiendo estarse a la incluida en la liquidación aportada como documento nº 6 de la demanda de 4.742,87 euros; y, E)A arreglo de solar contiguo que PARRO utilizó para acopios y acciones auxiliares y que debió asumir ZIMA , derivando la utilización del solar de una decisión unilateral de PARRO orientada exclusivamente a facilitar o simplificar su prestación contractual -2187,50 euros-, alegándose en el escrito de contestación a la demanda y reconvención que al comienzo de los trabajos a través del Ayuntamiento de Jumilla,. PARRO gestionó el uso del solar contiguo a la obra para poder acopiar el material del movimiento de tierras, y el dueño del solar lo cedió bajo la condición de que al retornarlo estuviera en su estado inicial y cuando PARRO abandonó la obra se desentendió por completo del solar, dejando gran parte del terreno excavado, además de no reponer la valla que había retirado, teniendo que realizar ZIMA las labores para devolver el solar a su estado original, asumiendo las obligaciones de PARRO, aportando facturas como documentos nº 17 y 18, y fotografías documento 19, que, afirma, ilustran estos trabajos, al no quedar debidamente acreditados los hechos en que se fundamenta, ni consiguientemente la existencia de la deuda que se reclama de PARRO, por lo que ha de estimarse parcialmente la demanda deduciendo de la cantidad que fija la sentencia apelada la cantidad de 9.922,00 euros conforme al Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, estimando parcialmente la demanda y el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia ni en cuanto a las de esta alzada al estimarse parcialmente la demanda y el recurso de apelación ( artículos 394 y 398 de la L.E.Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por UTE ZIMA DESARROLLOS INTEGRALES S.L. ZARAGOZA 2012 GRUPO CONSTRUCTOR S.L representada por el Procurador D. José Miras López contra la sentencia dictada en fecha doce de julio de dos mil veintiuno por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia en autos de juicio ordinario nº 1109/2018, debemos revocar y revocamos la misma en la estimación sustancial de la demanda, cantidad a cuyo pago condena a UTE ZIMA DESARROLLOS INTEGRALES S.L. ZARAGOZA 2012 GRUPO CONSTRUCTOR S.L y en la condena al pago de las costas, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda, condenando a la demandada al pago a la mercantil actora de la cantidad de 68.041,43 euros, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia y de esta alzada.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación se acuerda la devolución del depósito constituido para su interposición.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos.