Sentencia Civil Nº 249/2003, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 646/2002 de 22 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

ROLLO APELACION: 646/2002

SENTENCIA NUMERO: 249/2003

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DOÑA BERTA ALVAREZ LLANEZA, DON JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ y DON ALFONSO SUÁREZ ACEVEDO.

En Gijón, a veintidos de abril de dos mil tres.

VISTOS, por la Sección de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 501/01, Rollo número 646/2002, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Gijón; entre partes, como apelante Don Jose Enrique representado por el Procurador Doña Alejandra bajo la dirección letrada de Doña MARIA ANTONIA GONZÁLEZ ALPERI, como apelado SOMIO MAZZ SL., representado por el Procurador Don MATEO MOLINER GONZÁLEZ bajo la dirección letrada de Don ÁNGEL GARCIA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de Abril de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador D. MATEO MOLINER GONZÁLEZ en nombre y representación de SOMIO MAZZ SL., contra D. Jose Enrique , representado por el Procurador Dña. Alejandra , debo condenar y condeno al demandado, a que abone al actor la suma de 22.920,62 euros, más los intereses legales que de dicha suma procedan, con imposición de las costas de este juicio ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Jose Enrique se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Doña BERTA ALVAREZ LLANEZA.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se interpone recurso de apelación siendo impugnado de contrario.

En orden a la previa cuestión de nulidad suscitada por el recurrente al amparo de los artículos 225 y 227.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil interesando se declare la nulidad de actuaciones judiciales practicadas en el juicio ordinario desde que se celebró la audiencia previa debe tenerse en cuenta lo que a continuación se expone: que dichos preceptos no son aplicables en virtud de la disposición final decimoséptima de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tanto no se reforme la Ley Orgánica del Poder Judicial que impide la aplicación de los artículos anteriormente mencionados.

La practica de la prueba en el acto único del juicio supone un intento de predominio de la oralidad, lo que lleva necesariamente a la documentación del acto. Esta documentación se realizará por medio de acta (arts. 280 de la LOPJ. y 146 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) pero ciertamente las actuaciones orales en vistas han de registrarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen bajo la fe del Secretario (articulo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Es incuestionable que se ha dado cumplimiento al principio de inmediación y publicidad conforme a lo prevenido en el articulo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que el acta cuya transcripción ha sido interesada, ante la deficiencia en la grabación, recoge con la necesaria extensión el resultado de la prueba, por lo que se reputa suficiente para tener por documentadas las actuaciones y para la pertinente valoración de la prueba en esta segunda instancia, por lo que en definitiva se desestima este motivo del recurso.

SEGUNDO.- La parte actora ejercita una acción por incumplimiento contractual, por inhabilidad, inidoneidad o ineptitud del objeto o bien por la entrega de cosa diversa o " alliud pro alío ", debiendo tenerse en cuenta frente a los alegatos del recurrente que los compradores no solo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos sino también los que nacen del incumplimiento o defectuoso cumplimiento del contrato (STS. 3 de Abril de 2002 entre otras ).

Comparte esta Sala el razonamiento del Magistrado a quo en el sentido de que traspasado el local con sus, instalaciones, mobiliario y mercancías existentes a fin de que sirviese de churrería, negocio al que venía siendo destinado el local, parece evidente que éste ha de ser apto para el fin que le es propio lo que comporta que pueda ser utilizada adecuadamente la instalación de cocina con la correspondiente salida de humos.

Se trata de un negocio en marcha que se traspasa en las mismas circunstancias que venía siendo explotado por el arrendatario anterior, una unidad patrimonial con vida propia de modo que el cesionario recibió además del local el negocio o industria en ellos establecido o instalado, susceptible de ser explotado. Ahora bien, teniendo en cuenta que los contratos son lo que se deduce de su propio contenido olligacional y del conjunto de prestaciones y contraprestaciones, se infiere que el ahora demandado en cuanto titular del negocio y de los muebles y existencias, cede el negocio con los enseres necesarios para llevarlo a cabo traspasando además el local que servía de base a dicho negocio.

Sentado lo que antecede es lo cierto que respecto a la problemática que plantea la materia jurídica controvertida (vicios internos y ocultos e incumplimiento por inhabilidad del objeto ) en ocasiones las soluciones vienen apoyadas por razones de justicia material en relación con la imprecisión legislativa, problemática que se vuelve más especial en el campo de la compraventa mercantil y en el de las obligaciones genéricas.

Insiste el recurrente en que nos encontramos ante un verdadero supuesto de vicios ocultos y que transcurrió el plazo de caducidad de la acción.

Es jurisprudencia constante de la Sala (S. de 10 de Octubre de 2000 ) la que declara que debe entenderse que se produce entrega de cosa distinta (aliud pro alío ) cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad, idoneidad o ineptitud del objeto vendido; defecto tan grave que ocasiona evidente insatisfacción del comprador e inevitable frustración al tratarse de resultado negativo, por lo que en este caso ha de otorgarse la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil (SS. 3 de Abril, 12 de Abril de 1993, 29 de Noviembre, 31 de Diciembre de 1996 y 4 de Diciembre de 1998, entre otras ).

Como consecuencia del mal cumplimiento el vendedor viene obligado a reparar indemnizando al comprador por los daños y perjuicios causados, reo con amparo en la acción rescisoria ni en la de sanear sino en la de petición de cumplimiento exacto de la obligación como una de las modalidades que permite expresamente el articulo 1101 del Código Civil.

Las acciones redhibitoria y quanti minoris no son aplicables a aquellos supuestos en los que la demanda no se dirige a obtener las reparaciones que procedan de efectivos vicios ocultos sino las económicas e indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual por haberse hecho entrega de cosa distinta que resultó inservible, cuestión distinta y compatible con la contemplada en aquellas normas legales y sometidas a distinto plazo prescriptito entre otras (S de 30 de Junio de 1997 ), proyectándose directamente el saneamiento por vicios ocultos que impone el articulo 1484 al vendedor (STS. De 30 de Junio de 2000 ), en la cosa específica enajenada que adolece de defectos e imperfecciones desconocidas por el comprador.

La salida de humos resulta imprescindible para el desarrollo de cualquier actividad hostelera, como elemento necesario de toda cocina, necesario para explotar el local conforme a su destino y sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá, la perdida de la salida de humos equivale a la practica imposibilidad de explotar el local conforme al destino convenido.

La salida de humos del negocio no era independiente sino que desembocaba en la chimenea de extracción de la caldera central del edificio, existiendo otra salida de humos a fachada. El demandado declaró que siempre lo ha tenido todo legal y que el sistema de evacuación de humos a través de la chimenea general estaba ya instalado cuando alquiló el negocio y que lo adquirió con la condición de que existiese un sistema de evacuación. El testigo que fue antiguo coarrendatario declaró que tuvo siempre salida de humos hasta el año 1970; después no sabe, que les dieron una chimenea por encima de los falsos techos y que fue colocada por el contratista y el dueño del local para que les diera el paso el Ayuntamiento.

Al realizar la Comunidad las obras de adecuación de la Sala de calderas para calefacción y previamente al realizarse la colocación de la campana se comprobó la ausencia de salida independiente y como consecuencia de aquellas se desconectó la salida de humos admitiendo la actora que aunque quedó sin tal servicio el local siguió funcionando (aunque indicó que el humo salía por las ventanas ), indicando la empresa instaladora como única solución la colocación de una nueva chimenea por la caja de escalera, solución que fue la finalmente adoptada.

Aunque resultó acreditado que el negocio vino desenvolviéndose en términos de normalidad durante 30 años sin que se conozca incidencia alguna en su explotación por esta causa, y en concreto desde el año 1968, según la documental aportada las empresas instaladoras afirman que si la salida de humos no es independiente, está prohibido por la normativa de industria, si bien según informe del Ayuntamiento tras la comprobación del expediente de referencia (Negociado de Industria y Medio Ambiente ) se había informado por los Servicios Técnicos Municipales, que el establecimiento de bar a que se refiere la presente litis cumplía con los requisitos establecidos por la normativa de aplicación y que a la vista de dicho informe se autorizó por resolución de 28 de Mayo de 1999 el cambio de titularidad de la licencia de dicho establecimiento a favor de la entidad solicitante, hoy demandante.

A la fecha del traspaso no existía expediente administrativo incoado por tal motivo, ni consta se hubiese clausurado en algún momento el local, y en el propio contrato de traspaso se hizo constar que la cesionaria se comprometía a realizar por su cuenta el pago, entre otros, de los arreglos en la salida de humos habiendo podido inspeccionar el local llegando incluso a colocar la nueva campana extractora pese a tener ya entonces conocimiento de las características de la salida de humos, como resulta de la propia demanda y de la documental aportada, si bien efectuó requerimiento notarial al ahora demandado como resulta de los autos sin que conste que hubiese estado impedido de explotar el local - si bien en condiciones inadecuadas - cuando se produjo la desconexión por la Comunidad de Propietarios que concluyó por evidenciar la inadecuada instalación del tubo extractor de humos.

Es cierto que la actora supeditaba la inidoneidad a la falta de cumplimiento de normativa administrativa invocando el actor la estipulación según la cual el local estaba libre de cargas.

Aun cuando consta la autorización de cambio de licencia es lo cierto que de la documental aportada y expedida por las empresas instaladoras al poco tiempo de efectuarse la cesión y que comprobaron in situ las características internas del sistema de evacuación de humos, en relación con la prueba practicada, se concluye que efectivamente tal instalación no estaba legalmente permitida lo que confirman las empresas instaladoras, y que por razones distintas llegan a igual conclusión, resultando igualmente acreditado, tras el segundo requerimiento efectuado al hoy demandado, que los trabajos finalmente efectuados eran la única solución a adoptar dado que la salida de humos a fachada no está permitida por la normativa municipal.

En definitiva, se concluye que de no haberse ejecutado dicho trabajo el local no podría funcionar como churrería aunque se mantuviese provisionalmente abierto ) pues resulta evidente la necesidad de que el local cuente con una salida de humos independiente hacia el exterior, lo que está íntimamente vinculado con la entrega de la cosa en estado de servir para el uso a que se destina, razón por la que la gravedad del vicio o defecto apreciado al imposibilitar o dificultar notablemente el funcionamiento del local le hacía inhábil para el fin que le era propio frustrando las legitimas expectativas del ahora demandante y que justifican a juicio de esta Sala la acción ejercitada.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- Desestimado EL recurso se imponen las costas a la parte apelante (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jose Enrique contra la sentencia de fecha 19 de Abril de 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón, en Autos de Procedimiento Ordinario 501/01 de los que procede el Rollo de Apelación 646/2002, que se confirma íntegramente, con imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.