Sentencia Civil Nº 249/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 16 de Mayo de 2005

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 170/2005.-

Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 522/2004.-

S E N T E N C I A Nº 249/05

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a dieciseis de mayo de 2005.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 170/05 los autos de juicio verbal nº 522/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante y demandada, DOÑA Patricia, y DON Ildefonso que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representado/a por el Procurador/ra Don/ña Pedro Montes Torregrosa y Doña Amparo Alberola Pérez y defendido/a por el Letrado/da Don/ña Juan Carlos Gutiérrez Rubio y Doña Gloria González Guedes, respectivamente, y siendo apelados las mismas partes, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Diez de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 522/04 en fecha 10 de enero de 2005 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por el procurador Sr. MONTES TORREGROSA , en nombre y representación de Dña. Patricia contra D. Ildefonso, representado por la Procuradora Sra. ALBEROLA PEREZ, debo acordar las siguientes medidas en beneficio del hijo menor:

1º.- El hijo menor de ambas partes, Ildefonso, sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia de la madre.

2º.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio un fin de semana al mes, desde el sábado a las 10 de la mañana, al domingo a las 20 horas y los siguientes períodos vacacionales:

Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el 1 hasta el 31 de julio con el padre y desde el 1 hasta el 31 de agosto con la madre. Los años impares se invertirá el orden.

Navidad.- Años pares: del 24 al 30 de Diciembre con la madre; del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario.

Semana Santa.- Años pares: de Miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre, de Martes de Pascua hasta el domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa.

3º.- Se señala la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA (250) EUROS en concepto de alimentos a favor del hijo , la cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar el hijo, entre ellos el tratamiento psicológico del menor.

4º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante y demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante y demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial , sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 170/05.

Tercero.- En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 9 de mayo de 2005 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Dispone el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000 que en el escrito de interposición del recurso se podrá pedir la práctica de prueba en la segunda instancia, pero limitada a aquella que hubiere sido indebidamente denegada, la admitida pero no practicada por causa no imputable a la parte solicitante, ni siquiera como diligencia final, y aquellas pruebas que se refieran a hechos de relevancia para la resolución del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar Sentencia, o antes de ese plazo pero que se justifique que no se ha tenido conocimiento del hecho. Y el artículo 464, que recibidos los autos por el Tribunal, acordará lo pertinente sobre la admisión de la prueba en plazo de diez días. Dado que la Sala va a pasar al dictado de la Resolución acerca del fondo del recurso sin dar lugar a la práctica de la prueba interesada por la parte demandada Don Ildefonso en su escrito de interposición del recurso, se debe precisar que no es procedente la admisión de los medios probatorios consistentes en la pericial caligráfica y la documental porque los mismos no se presentan como útiles y relevantes para la decisión de la litis , y además debemos atender que la práctica de prueba en la segunda instancia es excepcional y sólo es posible en los concretos supuestos que se previenen. Dichos medios tratan de enfocarse acerca del percibo de retribuciones por parte de la demandante Doña Patricia y a propósito debe decirse que ya consta en autos documento acreditativo, como es la nómina pertinente acerca de su retribución salarial, con lo que incidir sobre estos extremos en la vía de la alzada no conduciría a resultados distintos de los reflejados en ella.

Segundo.- El pleito sometido a la consideración de la Sala versa sobre la regulación de la ruptura de pareja extramatrimonial entre Doña Patricia y Don Ildefonso, y especialmente en relación con el hijo menor habido de ellos Don Ildefonso, nacido en 5 de octubre de 2000 , por lo que a la fecha actual cuenta con cuatro años de edad. No cabe duda que las peticiones de las partes han sido cruzadas en sus intereses contrapuestos, una por la vía de la demanda, y el otro, por la de contestación con demanda reconvencional, pero que, en definitiva, es el Juzgador de instancia el que en la Sentencia viene a reflejar las medidas que regirán entre la pareja y que han sido adoptadas en interés del menor, como ya así se hizo en pieza separada y el dictado del auto 276/04, de 11 de octubre de 2004.

Y es frente a dichas medidas definitivas sobre las que ambas partes articulan sus recursos. La parte demandante , Sra. Patricia, anuncia en su escrito de preparación que el recurso lo es frente a todos los pronunciamientos contenidos en la Sentencia, cuando en realidad, en el mismo escrito, y luego en el de interposición se ciñe solamente en la cuantía acordada como pensión de alimentos para el hijo, teniendo en cuenta que en el primero de los citados escritos se anunciaba "al no establecer una pensión de alimentos conforme a las necesidades del menor". Por su parte , el demandado , Don Ildefonso, lo anuncia por todo el contenido del fallo de la Sentencia.

Tercero.- Por lo que hace referencia a la pensión de alimentos para el hijo menor indicaremos que la demanda contiene una petición de 300 euros, y el escrito de interposición del recurso del demandado hace un ofrecimiento de 200 euros. El Juzgador de instancia señaló la cifra de 250 euros mensuales. Bastaría simplemente decir que se admite lo dicho por el juez "a quo" para desestimar los recursos. Hay que tener en cuenta, tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y la jurisprudencia, en cuanto a los alimentos para los hijos , la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, o en el caso presente la ruptura de la pareja no matrimonial , en modo alguno hacen perder la relación de filiación , que, a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145 del Código Civil, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos (sentencia del Tribunal Supremo de 29 junio 1988) en los casos en que así procesa (Sentencia de 10 julio 1979). La determinación de la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (artículo 146 del Código Civil), estando informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii" (Sentencias de 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 citado tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista , puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos; relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades del alimentista (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos), necesidades integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos , y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

En base a estas premisas, acreditado que el menor tiene unas necesidades por razón de escolarización cifradas en 353,57 euros mensuales, y acreditado que la obligación de los alimentos pesa sobre ambos progenitores, y que las medidas de las retribuciones de estos rondan los 1.117,16 euros de ella y los 1.393,87 euros de él , es equitativo que se señale la cifra de los 250 euros como pensión de alimentos mensuales, con lo que se atendería a las necesidades del menor. Pero además, en este orden cuantitativo, procede estimar la consideración realizada por el padre recurrente en el sentido de exonerarle del pago de 50% de los gastos a realizar por un estudio psicológico al menor ya que efectivamente la elección de dicho profesional puede estar cubierta atendiendo a la sanidad pública, y sin perjuicio de mantener cualquier otro tipo de gasto extraordinario.

Cuarto.- La Sala debe mantener íntegramente el fallo de la Sentencia apelada en cuanto afecta a la guarda y custodia del menor a favor de la madre, y el régimen de visitas ordenado para el padre. No existe en nuestro ordenamiento jurídico una suerte de presunción de idoneidad -en cuanto a la guarda y custodia de los hijos- que juegue a favor de alguno de los progenitores, pues en principio tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos, sin que pueda apriorísticamente afirmarse que alguno de ellos posee mejores condiciones naturales para cuidar de la prole. Pero si existe una premisa , ésta de naturaleza legal, que consiste en que todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deban ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, que no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de éstos (su satisfacción y protección) las que determinen las medidas a adoptar, sino exclusivamente el bien de los hijos. El Juzgador de instancia ha razonado de forma suficiente su inclinación para otorgar la guarda y custodia a Doña Patricia, y esta razón obedece a que el padre reside en Madrid en un piso compartido con compañeros de trabajo , por lo que dada la corta edad del menor, y su entorno familiar y de escolarización, se hace aconsejable el mantenimiento de la decisión; al igual que la del régimen de visitas, la mensual por la edad del menor, y la de vacaciones, por ser la habitual y además estar confeccionada de forma totalmente equitativa.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Pedro Montes Torregrosa en representación de Doña Patricia , y estimar en parte el interpuesto por la Procuradora Doña Amparo Alberola Pérez en representación de Don Ildefonso contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en fecha 10 de enero de 2005 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, salvo el particular referido al abono por parte del padre del tratamiento psicológico del menor, y sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva , la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.