Sentencia Civil Nº 249/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 62/2007 de 12 de Julio de 2007

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5.ª). R. 62-B/07

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a, doce de julio de dos mil siete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 249

En el recurso de apelación interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALCOY, representado por el Procurador Sr. JOSE CORDOBA ALMELA y dirigido por el Letrado D. JOSE LUIS MARTINEZ MORALES, frente a la parte apelada MERCANTIL "CARROZADOS LA MODERNA S.A.L., representada por el Procurador Sr. JORGE BONASTRE HERNANDEZ y dirigida por el Letrado Sr. JORGE BLANES SASTRE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcoy, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcoy, en los autos de juicio Ordinario número 572/04, se dictó en fecha 25 de abril de 2006 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando la demanda formulada por Carrozados La Moderna , contra el ayuntamiento de Alcoy, debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a que, tan pronto sea firme esta resolución, satisfaga a la parte actora la suma de 258.435'20 ?, correspondientes al principal , así como el pago de los intereses legales correspondientes, mencionados en el fundamento octavo. Con expresa condena de las costas procesales a la parte demandada ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 62/07, señalándose para votación y fallo el pasado día 11 de julio de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el juzgado, estimatoria de demanda sobre reclamación de cantidad según puede verse en el correspondiente antecedente fáctico de la presente, interpone el presente recurso de apelación el Ayuntamiento demandado solicitando su revocación y sustitución por otra absolutoria.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia a la resolución apelada de incongruencia omisiva por no tratar de la excepción de falta de competencia del Orden Jurisdiccional Civil para el conocimiento del asunto, que había denunciado en el juicio oral. Sin embargo, tal alegación no puede acogerse porque se formuló extemporáneamente, en contravención de lo dispuesto en el art. 416.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ya establece para el trámite de Audiencia previa la imposibilidad de que el demandado pueda impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del Tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria según lo dispuesto en los arts. 63 y siguientes de dicha Ley .

Con independencia de lo anterior y puesto que lo dispuesto en dicho precepto se entiende sin perjuicio de lo previsto en la Ley sobre apreciación por el Tribunal, de oficio , de su falta de jurisdicción o de competencia, debe añadirse que la excepción no puede ser estimada por haber sido ya resuelta , en sentido negativo , por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en auto de 22 de julio de 2003 dictado por el Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana, existiendo identidad jurídica entre la pretensión ejercitada en ambas jurisdicciones.

Además de lo dicho, debe tenerse en cuenta la competencia de la Jurisdicción Civil derivada de que se ejercita una acción de cumplimiento de contrato civil suscrito entre las partes en 30 de julio de 1996 por el que la sociedad actora renunciaba a los Derechos de tanteo, retracto e impugnación que, como arrendataria del local en que desarrollaba su actividad, le asistían en la venta que los propietarios de aquel iban a efectuar a favor del ayuntamiento demandado, comprometiéndose la demandante a abandonarlo en el plazo de tres meses a cambio de percibir una indemnización equivalente en pesetas a la reclamada en este procedimiento (258.435,20).

TERCERO.- El Ayuntamiento demandado no presentó contestación dentro del plazo legalmente establecido, interviniendo con posterioridad tanto en la audiencia previa (en la que opuso la excepción de falta de reclamación administrativa previa que fue desestimada y no es objeto de esta apelación) como en las posteriores. De ello se deriva que el resto de los motivos del recurso ?con independencia de que se refieren a excusas para cumplir lo pactado por cuestiones de funcionamiento interno que no son válidas ante la actora? debe ser rechazado por tratarse de cuestiones nuevas no planteadas en primera instancia y , por tanto, de imposible formulación en esta alzada. Tales cuestiones no pueden admitirse en virtud del reiterado criterio de los Tribunales sobre el ámbito de la apelación; y así ha establecido el Tribunal Supremo, en Sentencia de 6.03.1984, que aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione, nihil innovetur", lo que se ha aplicado por esta Audiencia provincial en Sentencias , entre otras muchas , de la Sección 4ª, de 1.03.1994 y 5.06.1995 y de la Sección 5ª de 12.03.2004 (dos resoluciones). De la misma forma, sobre la imposibilidad de plantear en apelación de cuestiones nuevas, puede citarse la Sentencia del Supremo de 9.12.1997, que establece la prohibición por la indefensión que supondría para la otra parte. A todo ello debe añadirse la actual regulación contenida en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que sobre el ámbito y efectos del recurso de apelación dispone su adaptación a los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia. Los motivos a que nos referimos no pueden, pues, ser examinados ya que constituyen en esta segunda instancia cuestiones nuevas que debieron formularse en la primera instancia, pues en virtud del principio que prohíbe la "mutatio libelli" no pueden admitirse ahora a debate, con indefensión de la parte contraria, excediendo además de las funciones revisoras del recurso de apelación , en el que rige el mencionado principio "pendente...". En definitiva, no puede consentirse que los apelantes, que voluntariamente dejaron de contestar a la demanda ante el Juzgado de primera instancia, pretendan ahora realizar dicho trámite. En este sentido es clara la dicción del art. 456.1 citado.

En apoyo de la conclusión que se sostiene puede citarse asimismo nuestra Sentencia de 21 de julio de 2005, en la que se exponía que existen numerosas Sentencias de nuestro Tribunales, pudiendo traerse a colación las Sentencias del Tribunal Supremo recogidas por la de la Audiencias Provincial de Córdoba (sección 2ª), de 15 diciembre 1998 , en la que se dice que como viene puesto de relieve por la Jurisprudencia, por ejemplo Ss 7 diciembre 1983, 7 noviembre 1985 y 19 diciembre 1986 , los escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica que pueda reproducirse en otra instancia son solamente los de la demanda y oposición por constituir el período expositivo definidor de las cuestiones a discutir y resolver, so pena de introducir inadecuadamente un factor inédito y por ello de imposible aceptación en apelación en cuanto contradicen los principios de Audiencia bilateral y congruencia, produciendo indefensión a la otra parte (Ss 11 octubre 1988, 7 diciembre 1989, 28 septiembre 1989 ) que precisa, de una parte, que el principio de Audiencia bilateral en el proceso exige que cuantas cuestiones acudan a la casación (o apelación) hayan sido previamente discutidas en la instancia de tal modo que la que haya sido huérfana de controversia no puede ser discutida por formar parte de las que han tomado carta de naturaleza como cuestiones nuevas, y de otra, la «perpetuatio iurisdictionis» , como uno de los efectos más transcendentes de la litispendencia, que si bien obligan al Juez a estimar incoado un proceso y decidirlo en los términos planteados, obligan también a las partes a mantener los planteamientos iniciales con el fin de que exista correspondencia entre el objeto del procedimiento tanto al inicio como a la Resolución por el Juez. En esta dirección es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento, conforme dispone el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (S.T.S. 21 septiembre 1993 ), no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se parte en los escritos rectores del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidas por ésta (S.S.T.S. 15 abril y 14 octubre 1991 ) implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimase conveniente a su Derecho (STS 3 abril 1993, que cita las de 5 octubre y 20 diciembre 1991 , 18 junio y 20 noviembre 1990 ), tal y como apuntó igualmente el Tribunal Constitucional en Sentencia 29 septiembre 1990, que razonó sobre la introducción de hechos posterior y, por ende, el fundamental Derecho de defensa, y en análogo sentido SsT.S. 7 mayo, 2 julio y 29 noviembre 1993 y 11 abril 1994, entre otras, que recogen el principio de preclusión , referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero plenamente aplicables a la apelación como dice la Sentencia 20 mayo 1986 .

De igual manera, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), de 25 septiembre de 1989 estableció que en el recurso de apelación no cabe plantear cuestiones nuevas y lo son las que plantea, en apelación, quien no contestó a la demanda, afirmando que es claro que todas las alegaciones que se hagan en tales circunstancias constituyen cuestiones nuevas , y sabido es que las mismas resultan inidóneas para ser tratadas en la alzada, por infringir el principio de contradicción y producir flagrante indefensión a la contraria, a quien por este medio se le priva de su Derecho a poder alegar y formular la prueba que estime oportuna en relación a ellas (SsTS de 29-12-1992, 26-7-1993 , 11-4 y 22-7-1994, y 28-6-, 31-7 y 8-11-1996, entre otras).

CUARTO.- El último motivo del recurso se refiere a la imposición de costas con cita del art. 68 de la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases de Régimen Local, que en este procedimiento es inaplicable, siéndolo, por el contrario , el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece el principio general del vencimiento objetivo. Por tanto, el motivo debe desestimarse y máxime si se tiene en cuenta que, con infracción del art. 457.2 de la citada Ley procesal, no se expresa tal pronunciamiento en el escrito de preparación (folios 357 y 358 de las actuaciones).

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación por sus propios fundamentos de la Sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el ayuntamiento de Alcoy contra la sentencia dictada con fecha 25 de abril de 2006 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 572/04 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alcoy, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, con expresa imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fé.