Sentencia Civil Nº 249/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 222/2008 de 08 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00249/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001945 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 222 /2008

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 305 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_________________________________________/

En Madrid a 8 de abril de 2008

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 305/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Antonieta, representada por la Procurador doña Raquel Nieto Bolaño y defendida por el Letrado don Juan Sebastián Montoro Carrasco .

De la otra, como también apelante, don Luis Manuel, representado por la Procurador doña Rosa Martíez Serrano y asistido por la Letrado doña María Belén Serrano Lorenzo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se ha dictado sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Con estimación parcial de la demanda formulada por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de Dª Antonieta, frente a D. Luis Manuel, representado por la Procuradora Dª Rosa Martínez Serrano, se declara el divorcio del matrimonio celebrado en Madrid el día 15 de marzo de 1972, con los efectos legales inherentes, y las siguientes medidas:

1.- el uso del domicilio familiar, sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, se atribuye a Dª Antonieta.

2.- El uso de la vivienda común, sita en la calle DIRECCION001 nº NUM001, bloque NUM002, NUM003 Urbanización DIRECCION002, se atribuye a D. Luis Manuel.

3.- D. Luis Manuel abonará en concepto de pensión compensatoria, desde la fecha de la interposición de la demanda, a Dª Antonieta la cantidad de 880 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la Sra. Antonieta designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual.

4.- Se fija como litis expensas a favor de Dª Antonieta la cantidad de 3000 euros, con carácter provisional y sujeta a posterior justificación y deducción en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, al ser abonada con cargo a la misma.

Todo ello sin pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de quinto día.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por ambos litigantes, exponiendo, en sus respectivos escritos, las alegaciones en que basaban su impugnación.

Se realizó el preceptivo traslado de dichas impugnaciones, presentando cada parte sendos escritos de oposición al recurso articulado de contrario.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en las medidas económicas que el divorcio de los litigantes ha de conllevar, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , pues ambas partes muestran su discrepancia con los pronunciamientos al respecto contenidos en la sentencia dictada por la Juzgadora a quo.

Así, la actora solicita que la pensión por desequilibrio se fije en 2235Ñ mensuales que suponen, según se alega, la mitad de los ingresos del esposo, y ello con efectividad desde el momento de presentación de la demanda.

Por su parte, el esposo interesa que el derecho de pensión reconocido en pro de la Sra. Antonieta mantenga su vigencia tan sólo hasta que se liquide la sociedad legal de gananciales y, en todo caso, por un máximo de tres años, cobrando además efectividad, no desde la interposición de la demanda, sino desde la fecha en que se dicta la sentencia que declara el divorcio. Finalmente interesa dicho litigante que, con revocación del pronunciamiento al respecto contenido en la resolución impugnada, se declare que no procede la concesión de litis expensas en favor de la actora.

Y en cuanto cada parte se opone a las pretensiones articuladas de contrario, procede analizar cada una de tales cuestiones a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO. Resultando indiscutida en esta alzada, al contrario de lo que acaeció durante la sustanciación del pleito en la instancia, la concurrencia de los requisitos al efecto exigidos por el párrafo primero del artículo 97 del Código Civil , en cuanto determinantes del reconocimiento judicial del derecho de pensión en pro de la esposa, la controversia suscitada sobre tal medida, según se ha anticipado, gira ahora tan sólo sobre su cuantía, retroactividad y vigencia temporal.

En relación con la primera de dichas cuestiones, y a falta de acuerdo de las partes, deben ser ponderados, de conformidad con las previsiones al respecto contenidas en el párrafo segundo de dicho precepto, los siguientes datos:

a) El matrimonio de los hoy litigantes data del año 1972, prolongándose la convivencia de los mismos hasta el año 1993 (circunstancia 6ª).

b) Fruto de dicha unión han nacido cuatro hijos que, si bien actualmente mayores de edad e independientes económicamente, han requerido en el pasado de una intensa y extensa dedicación de la Sra. Antonieta a su cuidado y educación, especialmente acentuada a raíz del referido cese convivencial, al quedar los referidos descendientes en su compañía (circunstancia 4ª).

c) Alcanza doña Antonieta, al presente momento, los 61 años de edad, sin que conste que, durante la vigencia del matrimonio, haya desempeñado, actividades laborales remuneradas, resultando sumamente improbable su incorporación actual al mercado de trabajo (circunstancias 2ª y 3ª).

d) A raíz del cese de la convivencia, suscriben los litigantes un convenio en el que acuerdan que los hijos queden al cuidado de la esposa en el domicilio familiar, comprometiéndose el Sr. Luis Manuel a abonar semanalmente a aquélla la suma de 30.000 pesetas para gastos de alimentos, además de atender directamente el pago de los servicios de agua, luz, teléfono, gas, etcétera, del domicilio familiar.

Aunque dicho acuerdo tenía una vigencia inicial de dos meses, al no reanudarse la convivencia una vez transcurrido el mismo, prolongó su vigencia hasta principios del año 2007, pues don Luis Manuel siguió abonando, con las sucesivas actualizaciones anuales, la suma inicialmente pactada que, en los meses de enero y febrero de dicho año 2007, alcanzaba los 880Ñ en cada uno de ellos, amén de haber seguido sufragando de modo directo los recibos de los diversos suministros del inmueble sede de la vida familiar, incluida la comunidad, seguro de hogar, así como la póliza de asistencia sanitaria.

Dichas prestaciones se han ido manteniendo en el curso de todos estos años pasados, no obstante la sucesiva emancipación económica y residencial de los hijos, de los que, en la actualidad, tan sólo convive con la madre Natalia, si bien con plena autonomía pecuniaria, al estar incorporada al mercado de trabajo desde principios del año 1999 (circunstancias 1ª y 9ª).

e) Frente a la orfandad de recursos propios de la esposa, don Luis Manuel justifica unas retribuciones dinerarias, por su trabajo en el Ayuntamiento de Madrid, de 46.727, 61Ñ brutos en el año 2006. Presenta el mismo copia de la declaración de IRPF correspondiente a dicho ejercicio anual en la que, consignadas únicamente tales retribuciones, constan unos gastos fiscalmente deducibles de 1678,93Ñ y una cuota del impuesto de 11.017,62Ñ, de lo que resulta un neto de 34.031,06Ñ, esto es 2.835,92Ñ en su prorrateo entre los doce meses del año (vid folios 137 y siguientes). Llama sin embargo la atención que en los datos facilitados por la Administración Pública figuran retribuciones no consignadas en la declaración presentada por el contribuyente, en cuantía de 2601,96Ñ que, sumadas a las declaradas, hacen un total de 49.329, 57Ñ. Así se refleja igualmente en el borrador expedido por la Agencia Tributaria, con unos gastos deducibles de 1.731,97Ñ y una cuota a pagar de 9996,01Ñ, de lo que resulta un líquido de 38.470, 38Ñ, con un promedio mensual de 3205, 86Ñ (folios 309 y siguientes).

De todo los datos antedichos, cobra especial trascendencia, al fin debatido, la conducta mantenida por el demandado a lo largo de todo los años transcurridos desde la ruptura fáctica convivencial, pues si bien ha de entenderse que la contribución económica en su día pactada afectaba a la cobertura de las necesidades de todo el grupo familiar que quedaba en la vivienda común, integrado por la esposa y cuatro hijos, dicha prestación, sin detracción alguna e incrementada con las respectivas actualizaciones anuales, se ha ido manteniendo no obstante la independencia de los hijos, no necesitados ya de la ayuda paterna, lo que nos lleva a concluir, por la vía habilitada en el artículo 386 L.E.C ., que, en los últimos tiempos, la principal, cuando no la única, destinataria de tal íntegra aportación económica era la Sra. Antonieta.

Ello, como de modo irreprochable se argumenta en la sentencia de instancia, ha de atraer al caso necesariamente la doctrina jurisprudencial acerca de la vinculatoriedad de los actos propios, pues el Tribunal Supremo mantiene que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, vulnerando con dicha conducta las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que , lejos de carecer de trascendencia, determinan que su ejercicio se torne inadmisible (S. 21-9-1987 ).

Pero, al contrario de lo que se argumenta en la resolución apelada, debe tenerse en cuenta, en lo que concierne a la cuantificación del derecho debatido, no sólo la suma que don Luis Manuel transfería a su esposa en la cuenta bancaria de la misma, sino igualmente las cantidades que aquél sufragaba directamente respecto de seguros y los diversos suministros del inmueble en el que aquélla reside, pues no pueden catalogarse los mismos tan sólo de cargas del matrimonio, en los términos prevenidos en los artículos 90 y 91 del Código Civil , sino de necesidades directas y personales del cónyuge beneficiario de la pensión, que han de seguir siendo sufragadas por el mismo tras el divorcio y que, por mor de lo prevenido en el artículo 97, circunstancia 8ª , han de ser también ponderadas para fijar el quantum de la pensión.

No pueden alcanzar la misma consideración, y por ende trascendencia jurídica, los demás gastos que refiere la actora al fin debatido, ya que los mismos no afectan directamente a sus necesidades, recayendo sobre otros bienes gananciales no asignados a la misma en orden a su uso y disfrute exclusivo. Estaríamos, ahora sí, ante conceptos calificables legalmente como cargas del matrimonio, respecto de las que, sin embargo, nada se solicita acercar de su distribución entre los cónyuges, por lo que ni procede realizar un pronunciamiento específico al respecto, que entraría en colisión con las exigencias del artículo 218 L.E.C ., ni pueden integrarse tales gastos en la pensión por desequilibrio.

Todo lo cual, de conformidad con lo postulado en el escrito rector del procedimiento y la situación voluntariamente asumida durante largos años por el demandado, nos lleva a fijar la pensión en 1.136Ñ al mes, acogiéndose así, si bien parcialmente, el recurso articulado por la actora.

Y todo ello sin perjuicio de lo que, una vez alcanzada por el Sr. Luis Manuel la edad de jubilación, y en armonía con la pensión que entonces perciba, pudiera acordarse, de conformidad con lo prevenido, para los supuestos de modificación de circunstancias, por los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO. El repetido artículo 97, a raíz de su reforma por la Ley 15/2005 , recoge de modo expreso la posibilidad, ya admitida tiempo ha por la mayoría de las Audiencias Provinciales y posteriormente por el Tribunal Supremo, de fijar, en el momento de su inicial sanción judicial, un límite temporal apriorístico a la vigencia del derecho de pensión por desequilibrio.

Pero como resulta de la lectura de dicho precepto, ello no se erige en el criterio único, y ni siquiera principal, al respecto, dado que también se contempla que el derecho se establezca por tiempo indefinido.

Viene manteniendo esta Sala, haciéndose eco de mayoritarias corrientes de opinión doctrinal y judicial, que la figura que examinamos tiene por finalidad fundamental la de ayudar al cónyuge beneficiario en tanto el mismo, por su propio esfuerzo y si ello fuere viable, alcanza aquel grado de autonomía económica de que hubiere podido disputar de no haber mediado el matrimonio, en cuanto el mismo, por su dedicación a la familia y tareas del hogar, haya supuesto un impedimento o rémora en su formación académica, o progresión profesional.

En consecuencia, la posible limitación temporal del derecho ha de supeditarse a la concurrencia de factores tales como una corta duración del matrimonio, ausencia de hijos, juventud del beneficiario o expectativas ciertas del mismo de incorporarse, a corto o medio plazo, al mercado de trabajo.

Pero no son éstas, ni otras de entidad similar, las circunstancias que en el caso concurren, según se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico, por lo que no puede ser estimado el primero de los motivos de impugnación que articula el demandado, lo que determina que el derecho que en este procedimiento se sanciona haya de mantener su vigencia en tanto no concurra alguna de las causas extintivas que contempla el artículo 101 del Código Civil .

CUARTO. Aunque la pensión por desequilibrio pueda abarcar estrictas necesidades alimenticias (vid artículo 97, circunstancia 8ª ), no puede, sin embargo, asimilarse a la figura regulada en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , en cuanto una y otra responden a finalidades dispares, cesando además entre cónyuges la obligación alimenticia a raíz del divorcio, según se establece, a contrario sensu, en el artículo 143-1º .

Así, siendo exigible, por expresa disposición legal, la obligación de dar alimentos desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, si bien, en pura lógica procesal, su abono tan sólo haya de efectuarse desde la presentación de la demanda (artículo 148 ), la pensión compensatoria no puede, por el contrario, cobrar vigencia sino desde que se dicta la sentencia de separación o divorcio, al constituir un efecto inherente e inseparable de la constitución del nuevo estado civil, según resulta de la mera lectura de los artículos 97 y 100 del repetido texto legal.

En definitiva, la sentencia, que no la ley directamente, es la que constituye el derecho, lo que excluye que el mismo pueda tener vigencia con anterioridad a su formal reconocimiento judicial, y hace inaplicable al caso la extensión, por vía analógica, de las previsiones del artículo 148 , al responder éste a una finalidad concreta y distinta de la propia de la figura objeto del presente debate.

Tal criterio no excluye, sin embargo, la posibilidad de que el cónyuge necesitado perciba, durante la sustanciación del procedimiento matrimonial, ayuda económica de su consorte, en los términos habilitados por los artículos 143 y 144 , pero tal hipotética pretensión debe reconducirse necesariamente a la fase de medidas provisionales, en la que la prestación fijada a tal fin podrá operar temporalmente conforme previene el artículo 148 .

Pero no acaece así en el supuesto examinado, ya que no consta que alguna de las partes solicitara la adopción de medidas provisionales, por lo que la pensión reconocida, con el incremento acordado por la Sala, tan sólo puede hacerse efectiva desde la fecha de la sentencia de instancia, lo que, con revocación del pronunciamiento contenido en la misma, determina la estimación del petitum revocatorio deducido por el esposo.

QUINTO. Dispone el artículo 1318, párrafo tercero, del Código Civil que cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativos de Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita.

Cierto es que, en supuestos como el que nos ocupa y a tenor de la Ley 1/1996 , reguladora de este último derecho, los medios económicos de los cónyuges podrán valorarse individualmente, en orden al reconocimiento de tal beneficio (vid artículo 3-3 ).

Pero ello no conlleva, de modo imperativo, la exclusión de las litis expensas, sino tan sólo la posibilidad del cónyuge carente de medios propios, o siendo ellos insuficientes, para acogerse al beneficio de justicia gratuita, no obstante la capacidad del otro consorte que, en principio, impediría la obtención de tal derecho, lo que tan sólo constituye una alternativa a la reclamación de litis expensas, estando facultado aquél para elegir entre una u otra institución legal.

En consecuencia, y en cuanto el motivo impugnatorio alegado por la dirección Letrada del Sr. Luis Manuel se basa en una invocada incompatibilidad de ambas figuras, lo que no resulta acorde, según lo expuesto, a la vigente legalidad en la materia, debe decaer tal pretensión revocatoria.

SEXTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo expuesto, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente tanto el recurso de apelación formulado por doña Antonieta, como el deducido por don Luis Manuel, ambos contra la sentencia dictada, en fecha 10 de octubre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en procedimiento de divorcio seguido bajo el nº 305/2007, debemos revocar y revocamos en parte el pronunciamiento contenido en el apartado número 3 de la parte dispositiva de dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

El Sr. Luis Manuel abonará a su esposa, en concepto de pensión compensatoria, la suma de 1.136Ñ al mes, que hará efectiva, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Dicho pronunciamiento cobrará efectividad, no desde la fecha de interposición de la demanda, sino desde la fecha de la sentencia dictada por el Órgano a quo. La primera revisión se llevará a cabo en el próximo año 2009.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada y en especial, al ser objeto del recurso, el concerniente a litis expensas.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe