Sentencia Civil Nº 249/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 300/2009 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00249/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000300 /2009

NÚMERO 249

En OVIEDO, a tres de Julio de dos mil nueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller,

Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 300/2009, en autos de Juicio Ordinario nº 28/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Pravia, promovido por DON Juan Luis , DON Constancio y DON Iván , demandados en primera instancia, contra GRUPO EL ROTELLÓN, S.L.U., demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Pravia dictó Sentencia con fecha diecinueve de Diciembre de dos mil ocho cuya parte dispositiva dice así: Que estimando la demanda interpuesta por Grupo el Rotellón S.L.U., y desestimando la reconvención formulada por D. Constancio , D. Juan Luis y D. Iván , debo condenar y condeno a los demandados D. Constancio , D. Juan Luis y D. Iván al abono de forma conjunta y solidaria de la cantidad de 151.779'40 euros a la parte demandante Grupo El Rotellón S.L.U., con intereses legales así como las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintitrés de Junio de dos mil nueve .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Grupo El Rotellón SLU, articula demanda en base al contrato de ejecución de obra, concertado con la demandada, para la construcción de una nave dedicada a taller artesano de guarnicionería. En la demanda reclama la suma de ciento trece mil novecientos treinta euros con cincuenta y nueve céntimos (113.930'59 euros) IVA ya incluido, que dice le adeuda la demandada por la obra ejecutada y no pagada; así como la cantidad de treinta y siete mil ochocientos cuarenta y ocho euros con ochenta y dos céntimos (37.848'82?), en que calcula el beneficio que hubiera obtenido de haber concluido su realización, lo que no pudo hacer por el desistimiento unilateral y a su entender injustificado de la propiedad.

La parte demandada, Juan Luis , Constancio y Iván , como integrantes de DIRECCION000 , CB, se opone a la reclamación argumentando que la obra ejecutada no se corresponde con la proyectada y convenida, obedeciendo la resolución del contrato a esas diferencias y la negativa de la constructora a subsanarlas. Así mismo, apunta que la demandante pretende cobrar un volumen de obra superior al realmente realizado, si bien admite adeudar la suma de setenta y ocho mil setecientos cuarenta y nueve con treinta y dos céntimos de euro (78.749'32?).

También articula demanda reconvencional, en la que reclama la devolución de determinadas cantidades que considera obedecen a obras facturadas en exceso respecto de la realmente realizada, y pagadas, por desconocimiento, cuando no debieron abonarse en esos importes. Insta que se le indemnicen los perjuicios que dice sufridos por demora en la terminación de la obra respecto del plazo inicialmente pactado. Finalmente apunta la existencia de una cantidad, en concreto veinticinco mil setecientos sesenta euro (25.760?) que le están siendo reclamados, en base al artículo 1.597 del Código Civil , en los juzgados de Pamplona por la empresa subcontratada por la constructora para ejecutar la estructura, matizando no con demasiado acierto en sede de Audiencia Previa la Súplica de la demanda reconvencional, en el sentido de que no propugna que esta última cantidad se compense con la que él pueda adeudar a la constructora, sino que caso de que se le condene al pago de alguna cantidad, se tenga en cuenta la existencia de ese litigio y se le autorice a retener dicha suma a resultas del mismo.

La sentencia de instancia estima la demanda principal y desestima la reconvención, siendo recurrida por los demandados y demandantes vía reconvención.

SEGUNDO.- A la vista de los términos como se plantea el debate tanto en primera instancia como ahora en sede de apelación los temas en torno a los cuales gira la controversia son fundamentalmente dos : 1º.- el concretar los términos de la relación contractual existente entre los litigantes; 2º.- El dilucidar si la resolución del contrato que tuvo lugar el 19 de marzo de 2.007, fue debida al desistimiento unilateral de la propiedad, legalmente prevista en el artículo 1.594 del Código Civil , si bien con las consecuencias que allí se regula. Si por el contrario nos hallamos ante una resolución justificada e imputable al incumplimiento contractual por parte de la constructora, con la consiguiente obligación por parte de ésta de indemnizar los perjuicios causados; o si finalmente ante lo que estamos es en presencia de un mutuo disenso, acuerdo de ambos contratantes para poner fin a la relación contractual existente entre ellos.

De la prueba documental que hay en autos queda acreditado que el 24 de febrero de 2.006, los litigantes suscriben un contrato en el que se preveía la elaboración de un "proyecto integral". Dicho proyecto lo realiza el Ingeniero industrial D. Teodulfo , y es visado por el colegio el 4 de julio de 2.006 con el número 20062006 (folios 209 a 241), al que se acompaña un presupuesto adjunto que también visa el colegio (folios 52 a 79). Ese proyecto era para la construcción de una nave con una finalidad concreta, taller artesano de guarnicionería, a levantar en una parcela determinada que aportaba la propiedad, la identificada con el número cuatro del Polígono industrial de Salcedo, en Pravia.

Obtenida la correspondiente licencia, se inicia la ejecución de la obra en base a un contrato cuyo contenido desconocemos, pues no cabe dar por acreditado, como pretende la constructora y así se recoge en la sentencia de instancia, que ese contrato sea el de fecha 26 de octubre de 2.006 (folios 23 a 51 de los autos), ya que dicho contrato no aparece firmado por la propiedad, quien niega que allí se recoja lo convenido. En concreto no está de acuerdo con que la obra se hubiera pactado por un precio cerrado, llave en mano, forma de pago que entraría en contradicción con la existencia de un presupuesto calculado por unidad de medida. También habla de otras condiciones convenidas que sin embargo no se recogen en el contrato, tales como la retención del 5% de cada certificación en garantía de la corrección de la obra y que se retornarían a la constructora pasado un año desde su terminación, si fuera procedente.

Negado por la propiedad que el contrato concertado fuera el que aporta la constructora, es a ésta a quien le corresponde acreditar que así era, en aplicación de las normas generales que rigen la carga de la prueba -artículo 217 de la LEC -, entre otras razones porque es en ese contrato que la demandante sustenta parte de su reclamación. Prueba que no se realiza, por lo que no cabe aceptar un documento privado y firmado únicamente por la parte a quien le conviene mantener su validez.

También queda acreditado en autos, y así lo reconocen todos los litigantes que la obra comienza a realizarse y que en un primer momento todo discurre con normalidad, declarando en el acto del juicio la propiedad que la estructura "les parecía guapa", D. Juan Luis llega incluso a manifestar "que le parecía una virguería lo que se estaba montando", si bien a las pocas semanas de su inicio surgen las discrepancias siendo el detonante de ellas, un hecho puntual, el apreciar la propiedad, por varios recortes existentes en la obra, que el material empleado para la ejecución de los canalones oxidaba, cuando uno de los requisitos especialmente encarecidos fue el que estos fueran de material antioxidante. La constatación de ese hecho, cuya veracidad admite la constructora, lleva a la propiedad a perder la confianza que tenía depositada en ésta, y a buscar el asesoramiento de personal cualificado que le informara de la calidad de la estructura, siendo entonces cuando se enteran de que la obra no se ejecuta conforme a lo inicialmente proyectado. El replanteo de la obra obligó a reducir sus dimensiones por uno de los lados en veintidós centímetros. Además la estructura era ochenta centímetros más alta de lo previsto, lo que a la postre se traduciría en un incremento de costes, tanto en la ejecución como en su ulterior mantenimiento. Se había cambiado el forjado, en lugar de vigueta de bovedillas se colocaba placa alveolar. El peso y resistencia no se correspondía con el inicialmente previsto. Diferencias que llevan a la propiedad a instar de la constructora su modificación, primero verbalmente y luego en una amplia relación epistolar como queda acreditado en autos, que acaba con la resolución del contrato por parte de la propiedad.

A la vista del iter evolutivo de los hechos, no cabe decir que la resolución contractual por la propiedad fuera injustificada o arbitraria. No nos hallamos ante un desistimiento unilateral, sino que como hemos expuesto esa resolución obedece a la pérdida de confianza, a unas modificaciones en la ejecución de la obra, quizás necesarias, pero de las que no consta fuera informada la propiedad. La constructora no puede justificar su actuación en el hecho de que la propiedad visitara asiduamente la obra y visualizara las alteraciones que se iban introduciendo. No podemos ignorar que en el caso de autos hablamos de la construcción de una nave industrial y de modificaciones en sede de estructura, las cuales no son tan perceptibles como si hablamos de alteraciones en un piso más fáciles de constatar. A ello debe añadirse la inexistencia de planos de obra, los que ahora se aportan a los autos aparecen visados en diciembre de 2.006, cuando ya había surgido la problemática; y la propiedad era totalmente ignorante en materia de construcción, como ellos dicen saben de lo que saben, que es trabajar el cuero, no de edificación.

Lo hasta aquí expuesto tampoco nos permite afirmar que estemos ante un incumplimiento contractual sustancial por parte de la constructora. Y es que si bien es indiscutible que la estructura de la nave no se corresponde con la inicialmente prevista, las modificaciones de la misma en parte vinieron motivadas por el necesario replanteo en la parcela. A ello hemos de añadir que el que esa estructura no tenga el peso inicialmente previsto no la hace inviable ni inhábil para su destino, de hecho la propiedad la ha aprovechado, continuando la ejecución de la obra con otra empresa. Discrepancias que quizás podrían justificar una disminución en el importe de esa partida, pero no supone un incumplimiento esencial del contrato que le haga responsable de su resolución. Lo que es indudable es que en un momento determinado, la pérdida de confianza entre los litigantes, la discrepancia en el coste de la obra, lleva a la propiedad a resolver el contrato y a la constructora a aceptar esa resolución, pudiendo hablar de un mutuo disenso, que no lleva aparejado las consecuencias jurídicas que pretenden atribuirle las partes litigantes, procediendo en consecuencia estimar el recurso planteado, en el sentido de que la propiedad no debe indemnizar en cuantía alguna a la constructora por la resolución. En consecuencia se revoca la sentencia de instancia en el extremo que condena a la propiedad a abonar los treinta y siete mil ochocientos cuarenta y ocho euros con ochenta y dos céntimos de euro (37.848'82 euros) reclamados por la constructora como utilidad dejada de percibir.

TERCERO.- También discrepan, los apelantes, respecto a la estimación íntegra del valor de la obra ejecutada, facturada y no pagada, considerando que se incide en una errónea valoración de la prueba practicada, pues la cuantificación de esas partidas debe realizarse en la forma indicada en sede de contestación.

Motivo de apelación que también debe estimarse parcialmente. Como quedó expuesto anteriormente no comparte el tribunal la consideración de que nos hallemos ante un contrato de ejecución de obra a precio cerrado, llave en mano, ya que dicho contrato no está firmado por la propiedad, y en consecuencia no puede hacerse valer frente a ella, a menos que, en base a otros medios de prueba se acreditase que efectivamente ese era el contrato existente entre los litigantes, lo que no se consigue en el caso de autos. Así las cosas la valoración de esas partidas deberá realizarse teniendo en cuenta la obra efectivamente realizada y con arreglo a los criterios de cuantificación que se recogen en el presupuesto aportado por la constructora. Y es que a diferencia de lo que propugna la constructora y lo que parece sostener la sentencia de instancia, en el caso de autos la estructura no se preveía como un todo, como una partida de obra globalmente considerada. Se contemplaba la ejecución de una estructura con un determinado peso 71.732'87 Kg. (en el proyecto se hablaba de 68.347'32 Kg.), a un precio determinado 1'17 Kg., en total 83.927'46 euros más IVA.

Según el informe pericia emitido por el Ingeniero industrial, D. Fabio (folios 242 a 268) la estructura colocada es Acero laminado S275JR 42.944'00 Kg.; Acero Perfilado S235JR 6.408'00 Kg.; placas y pernos 2.383'00 Kg., partidas todas ellas subsumibles en el capítulo 04-01 del presupuesto Kg. acero A-42b, en el que se prevé: "estructura metálica a parir de perfiles de acero laminado en caliente S275jr, en perfiles vigas, placas, correas conformadas y galvanizadas en frío incluso pp, de casquillos ....."" 1'17, lo que supone un importe total de 60.529'95 euros más IVA. Informe pericial que se realiza en base a los datos facilitados por la empresa AMAIUR estructuras SL, que es a quien la constructora subcontrata esa partida y por ende quien mejor puede conocerla, sin que esa base de valoración quede desvirtuada porque los datos facilitados no se hayan incorporado al informe, pues la parte inicialmente demandante conocedora de los medios de prueba aportados por la ahora apelante no practica prueba alguna para desvirtuarlo, como fácilmente podría haber hecho solicitando que la propia empresa subcontratada certificara la estructura instalada, o bien que testificara al respecto. Por el contrario se limita a insistir en apoyo de su pretensión en la existencia de un presupuesto cerrado que como hemos visto no queda acreditado.

En cuanto a la partida de 705'04 euros más IVA, por placas de anclaje es aceptada por la propiedad.

Respecto de la partida relativa a la placa alveolar, la discrepancia no esta en las mediciones que ascienden a los 299'52 que se recoge en el folio 107, sino en el precio, que la constructora factura a 41'05 euros en tanto que la propiedad pretende se liquide a 28'65 euros, en base a la factura aportada al folio 289 de los autos. En este extremo debe rechazarse la pretensión de la recurrente, dando la constructora una explicación razonable de esas discrepancias, en el sentido de que ese precio de la factura puede corresponder al material, pero que éste se ve incrementado con la puesta en obra, como es el material por ella colocado. A ello ha de añadirse que lo escueto de los términos de la factura aportada, en la que tan sólo se reseña placa alveolar de 20, impide determinar si nos hallamos ante el mismo tipo de material que el facturado por la constructora que la describe como Forjado de Canto 20+5 de vigueta, partida que se valora en 12.295'30 euros más IVA.

Finalmente por lo que se refiere a la partida de caseta y medidas de seguridad, la apelante propugna que debe rebajarse teniendo en cuenta que esa cuantía era para el total de tiempo que se ejecutara la obra y que debido a la resolución anticipada del contrato no fue el periodo que permanece en la misma. Sin embargo entendemos que dicha partida debe incluirse en su integridad pues el mayor coste corresponde a su instauración y retirada, gastos que hubo de asumir la constructora, desconociendo con exactitud el momento en el que se retiran, pero que en todo caso a la vista de cuando se resolvió el contrato no se da excesiva diferencia respecto del plazo por el que estaban previstas.

Así pues el valor de la obra que adeuda la apelante asciende a setenta y cuatro mil ochocientos diecinueve euros con doce céntimos de euro (74.819'12?), más once mil novecientos setenta y un euros con seis céntimos de euro (11.971'06?) de IVA, lo que da un total de ochenta y seis mil setecientos noventa euros con dieciocho céntimos de euro (86.790'18?), términos en los que debió acogerse la demanda presentada por la constructora, y en los que procede revocar la sentencia de instancia. Cuantía que, respecto de la suma de 61.030'1 euros, por lo que luego se argumentará al resolver sobre la demanda reconvencional, devengará el interés del artículo 576 de la LEC , a partir de la sentencia de instancia al ser aquella la fase procesal en la que se liquidó.

CUARTO.- En cuanto a la demanda reconvencional articulada por dicha litigante y que es desestimada en su integridad, la recurrente también denuncia errónea valoración de la prueba reiterando la totalidad de sus pretensiones, procediendo realizar un análisis de las mismas, clasificándolas en diversos grupos.

1º.- Se confirma la sentencia de instancia en cuanto a la partida de 4.640 euros, IVA ya incluido, que reclama respecto a la cantidad abonada, a su entender en exceso, por elaboración del proyecto. Es cierto que según el contrato concertado el 24 de febrero de 2.006, en el que se encarga a la constructora la realización de un "proyecto integral", en la cláusula segunda al prever el pago se decía: "el 60% a la entrega (plazo cuatro semanas) del proyecto de ejecución", y que la factura que figura al folio 203 de los autos, por importe de 6.960 euros, al describir el concepto lo hace como "proyecto básico de construcción". No desconoce el tribunal las diferencias existentes entre un proyecto básico y uno de ejecución. Ahora bien, la claridad con que se describe en la factura el concepto que se cobra y el hecho de que no hubiera un proyecto de ejecución propiamente dicho, sino que en realidad el proyecto básico se fuera adecuando a las circunstancias concretas del momento, liquidándose por separado el proyecto de adecuación lleva a la convicción de que la recurrente admitió una novación objetiva del contrato, y que cuando paga la suma que se factura lo hace conociendo lo que se le está cobrando y aceptándolo, no pudiendo en estos momentos ir contra sus propios actos.

2º.- Un segundo grupo estaría integrado por aquellas partidas que considera se le facturan en exceso, las paga de más apuntando ahora que estamos ante un pago indebido y que deben restituírsele. En este apartado estarían los 22.653'64 euros por exceso de hormigón y 3.284'57 euros por exceso de movimientos de tierra.

También este motivo del recurso ha de ser desestimado, pues la reclamación de esas partidas se sustentan fundamentalmente en una de las manifestaciones que la constructora realiza en la demanda, para justificar que el contrato lo era a precio cerrado, y así en el último párrafo de la página tres dice que, por ese carácter de precio cerrado ella no factura un exceso en hormigón de limpieza, y cobra más en la realización de las zapatas. Así las cosas hemos de entender que una partida compensa la otra, no quedando debidamente acreditado que el exceso de facturación ascienda a las cantidades que propugna la apelante, lo que hace decaer su pretensión, pues siendo ella quien apunta que ha pagado más de lo que le correspondía debía haberlo acreditado de forma indubitada, lo que no hace.

3º.- Un tercer grupo estaría integradas por aquellos perjuicios que la propiedad dice haber sufrido por la resolución del contrato y la consiguiente demora en la terminación de la obra. Dentro de este grupo se incluiría la partida de 2.977'72 euros que reclama por lijado y pintado de la estructura afectada por el óxido; 3.775'80 euros por encarecimiento en el coste de las estanterías.; 12.062'26 euros por sobrecoste en la construcción de la nave y 9.744 euros por daño moral, derivado del retraso en la terminación equivalente al coste de alquilar otra nave durante un periodo de siete meses. Partidas que deben desestimarse, en términos generales, porque no siendo imputable a la constructora la resolución del contrato y consiguiente demora en terminar la obra tampoco cabe repercutir el pretendido incremento de costes que por ello sufra la propiedad. En términos particulares y refiriéndonos a cada una de las partidas, el lijado por la oxidación fue necesario por la paralización de la obra desconociendo el tribunal el tiempo que tardase la propiedad en contratar a otra empresa que la acabase ni el que invirtió ésta en terminarla, con lo que no se acredita la relación de causalidad entre esa partida y la actuación de la constructora. Respecto del sobrecoste en las estanterías procede decir lo mismo, pero es que además el presupuesto solicitado por la entidad apelante se fecha el 26 de diciembre de dos mil seis, cuando ya había surgido la problemática entre los litigantes, era válido por un mes, y para un modelo, que en principio parece diferente, del que finalmente se instala. Se presupuesta estantería tipo MX515, según croquis adjunto y se factura tipo Rack Manual, ignorando si la instalada se correspondía con aquel croquis. El incremento de precio en la ejecución se basa en cálculos meramente teóricos, difíciles de contrastar dándose la circunstancia de que la propiedad tenía facilidad para acreditarlos aportando las facturas realmente pagadas, y finalmente no hay constancia de que la apelante tuviera que contratar otra nave industrial en la zona, ni que el tiempo que tardase en concluir la obra sea imputable a la apelada. Se habla de una demora de siete meses, cuando en realidad ese era el plazo aproximadamente calculado para la total ejecución de la misma, debiendo tener en cuenta que cuando se resuelve el contrato ya estaba ejecutada parte de la misma. Ignorando la causa cierta de esa pretendida demora.

4º.- Finalmente en cuarto lugar procede efectuar ciertas consideraciones respecto de la partida de 25.760 euros, en relación a la cual sí que debe acogerse la demanda convencional, con ciertas matizaciones.

Según queda acreditado en autos la constructora no abona a la subcontratada para la ejecución de la estructura el total importe de la misma. Ello ha motivado el que dicha empresa plantee una demanda de Juicio Ordinario en los Juzgados de Pamplona, Autos 383/08 del Juzgado de primera Instancia número uno de esa ciudad, dirigiendo su reclamación tanto frente a quien la contrata como frente a la propiedad por las cantidades que aún adeuda a la constructora. Procedimiento que según la prueba documental unida al rollo ha terminado en primera instancia con sentencia condenatoria también para la apelante. Así las cosas, procede reconocer el derecho de la recurrente a retener esa suma a resultas de la resolución firme de aquel procedimiento, a tenor e lo dispuesto en el artículo 1.597 el Código Civil .

QUINTO.- Lo hasta aquí expuesto implica la estimación parcial del recurso, con estimación parcial de la demanda y de la reconvención, por lo que procede no hacer especial condena en costas de ninguna e las dos instancias, en aplicación del artículo 394 nº 2 y 398 nº 2 de la LEC.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Constancio , D. Juan Luis Y D. Iván , como integrantes de DIRECCION000 , CB, contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Pravia, en el Juicio Ordinario 28/08 . Se revoca la sentencia apelada.

Se estima parcialmente la demanda presentada por GRUPO EL ROTELLON S.L.U., contra D. Juan Luis , D. Constancio Y D. Iván , como integrantes de DIRECCION000 CB, condenando a los demandados al pago de ochenta y seis mil setecientos noventa euros con dieciocho céntimos de euro. Se estima parcialmente la demanda reconvencional articulada por D. Juan Luis , D. Constancio Y D. Iván , integrantes de DIRECCION000 CB, frente al GRUPO ROTELLON SLU, autorizando a dicha demandante a retener la suma de veinticinco mil setecientos sesenta euros a resultas de lo que se decida, de forma firme, en el Juicio Ordinario 383/08 del Juzgado de Primera Instancia número uno de Pamplona, de tal manera que de no ser condenada al pago de esa cantidad deberá entregarla a GRUPO ROTELLON SL. Así mismo se condena a los integrantes de DIRECCION000 CB al abono del interés del artículo 576 de la L.E.C ., respecto de la cantidad de sesenta y un mil treinta euros con diez céntimos de euro (61.030'10 ?), desde la sentencia de instancia. No se hace especial condena en costas de la demanda principal, ni de la demanda reconvencional ni del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.