Sentencia Civil Nº 249/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1442/2008 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00249/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7014291 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1442 /2008

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 848 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Eduardo

Procurador: CARMEN LORENCI ESCARPA

Contra: María del Pilar

Procurador: MARIA LOURDES FERNANDEZ LUNA TAMAYO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 17 de abril de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 848/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Eduardo , representado por la Procurador doña Carmen Lorenci Escarpa y defendido por la Letrado doña María Isabel Vallejo Ortega .

De la otra, como también apelante, doña María del Pilar , representada por la Procurador doña María Lourdes Fernández- Luna Tamayo y asistida por la Letrado doña Susana Moya Medina.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Eduardo contra María del Pilar , todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio de los citados cónyuges, produciéndose sus efectos a partir de la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros a buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

2º.- Debo acordar y acuerdo la revocación de los poderes que hubieran podido otorgarse dichos cónyuges.

3º.- Se acuerda como medidas reguladoras las siguientes:

1.- GUARDIA Y CUSTODIA.- Se atribuye al padre la guardia y custodia de los hijos menores de edad comunes, Estefanía y Marcelino , continuando la patria potestad compartida.

2.- DOMICILIO CONYUGAL.- Se otorga el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos menores en compañía del padre, con el ajuar doméstico y mobiliario, pudiendo la madre retirar del mismo los enseres y objetos de uso personal.

3.- RÉGIMEN DE VISITAS.- Será el más amplio y flexible que de común acuerdo fijen ambos progenitores y en su defecto el que comprende - Fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas, recogiendo y entregando la madre a los menores en el domicilio familiar. El disfrute de las fiestas unidas al fin de semana y de los puentes escolares lo tendrá el progenitor a quien le corresponda la compañía de los hijos.

-La tarde de un día laborable, a elegir por la madre, desde la salida del colegio hasta lasa 20 horas, entregando a los menores en el domicilio familiar.

-Vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.- Se establece como pensión alimenticia abonar a favor de los menores por parte del progenitor no custodio la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 ?) mensuales por cada uno de ellos y la mitad de los gastos extraordinarios. La pensión alimenticia se abonará por la madre, a partir del mes de octubre de 2008, dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que el padre designe. Su cuantía se actualizará el primer día del año, a partir del día 1 de enero de 2009 conforme al IPC publicado por el INE o al índice que le sustituya.

4º.- No se imposición de las costas de esta instancia.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese se oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Notifíquese a las partes esta resolución advirtiendo que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación que deberá prepararse ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación de la misma.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo. "

En dicho procedimiento se dictó, en 14 de julio siguiente, Auto cuya parte dispositiva dice así: "Que se subsana, la sentencia de fecha 2 de junio de 2008 en el sentido de que, en su fallo y en el pronunciamiento 3º relativo a las medidas reguladoras del divorcio, en su punto 3.- sobre RÉGIMEN DE VISITAS, donde dice: "Fines de semana alternos desde el sábado alas 10 horas hasta el domingo a las 20 horas, recogiendo y entregando la madre a los menores en el domicilio familiar", debe decir: "Fines de semana alternos desde el viernes a la salida el colegio hasta el domingo a las 20 horas, recogiendo la madre a los menores en el colegio y entregándolos en el domicilio familiar".

Que se añade un punto 5.- al pronunciamiento 3º del fallo de la sentencia del siguiente tenor: "Corresponde al demandante el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales".

No procede el resto de rectificaciones o subsanaciones solicitadas.

Notifíquese la presente resolución, contra la que no cabe recurso alguno, a las partes.

Así lo acuerda, manda y firma D. ÁNGEL L. RAMOS MUÑOZ, Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por ambos litigantes, exponiendo, en sus respectivos escritos, las alegaciones en que basaban su impugnación.

Se realizó el preceptivo traslado de dichas impugnaciones, presentando cada parte sendos escritos de oposición al recurso articulado de contrario.

El Ministerio Fiscal interesó la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día el día 16 de los corrientes, en cuyo acto se practicaron las pruebas admitidas, realizando las Letrados de las partes cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Ambos litigantes muestran su discrepancia parcial con los pronunciamientos de la Sentencia de instancia que, reguladores de las medidas complementarias, en cumplimiento de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día contraído por aquéllos.

Así, la demandada solicita del Tribunal que se le atribuya la custodia de los hijos comunes, con el consiguiente otorgamiento a dicho grupo del uso del domicilio familiar y una aportación económica del Sr. Eduardo , a fin de cubrir las necesidades alimenticias de los hijos, de 5.000 ? al mes, debiendo dicho progenitor asumir el 75% de los gastos extraordinarios de los menores. También se solicita que las comunicaciones de los comunes descendientes con el padre y estancias en su entorno se acomoden a lo establecido en la sentencia apelada a favor de la madre. Para el supuesto de corroborarse el sistema de custodia, se solicita que se establezca a favor de la madre un régimen de visitas lo más amplio posible.

El actor impugna el pronunciamiento relativo al levantamiento de las cargas familiares, interesando que la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sea abonada al 50% entre ambos cotitulares del inmueble.

Y en tales términos definido el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales, pues cada parte se opone a las pretensiones articuladas de contrario, procede dar respuesta a cada una de las cuestiones suscitadas a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO. La controversia que se suscita acerca de cuál de los litigantes ha de asumir el cuidado cotidiano de los comunes descendientes, ha de encontrar respuesta judicial bajo la inspiración del principio del favor filii que, con carácter general en el ámbito de nuestro ordenamiento jurídico interno, proclaman los artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , pues, como se recoge en estos últimos preceptos, cualquier medida afectante a un menor habrá de tener en cuenta el interés del mismo, que habrá de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Con carácter más específico, y en lo que al caso concierne, los artículos 92 y 159 del Código Civil , en su vigente redacción superadora de antecedentes prioridades legales en pro de la madre, previenen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. A tal fin deberá el Juzgador interesar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, valorar las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba practicada, así como la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, pudiendo igualmente recabar, a tal fin, el dictamen de especialistas debidamente cualificados.

En el supuesto que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración, las expuestas exigencias legales han sido escrupulosamente observadas por el Juzgador de instancia, en cuanto determinantes de un final criterio decisorio respecto del que, desde la perspectiva de esta alzada, no puede afirmarse que haya incurrido en error de hecho o de derecho en la valoración de la prueba ni, en definitiva, que no esté inspirado por el prevalente principio del favor minoris.

No puede dejar de ponderarse en el caso que, sin perjuicio los demás medios probatorios acompañados a sus respectivos escritos de demanda y contestación, ambas partes destacan, a través de tales escritos alegatorios, la importancia de la prueba pericial, a practicar por el Equipo Psico-social adscrito al Juzgado, en orden a valorar cuál sea la mejor opción para el futuro cuidado de los comunes descendientes.

La confianza en la competencia de los Peritos y su final valoración, en cuanto condicionante de la resolución judicial de la problemática planteada, es incluso resaltada con evidente vehemencia por la dirección Letrada de la Sra. María del Pilar en el acto de la vista celebrado en la instancia en fecha 14 de noviembre de 2007, pues manifiesta, oponiéndose a la prueba testifical interesada de contrario que "hay un Equipo Psico-social cualificado, adscrito a este Juzgado, objetivo, imparcial y que, por supuesto, velará por el interés de los niños".

Pero una vez emitido por las Peritos el dictamen acordado, en respuesta además a coincidente petición de ambas partes, por el Juzgador, y debido a la circunstancia de ser adverso a sus pretensiones, la estrategia de la demandada entra en una espiral de absoluta descalificación tanto de las integrantes del Equipo Psico-social, como de los doctores que aportan a aquéllas determinadas informaciones sobre doña María del Pilar y sus hijos.

En tal modo, y frente a la confianza anteriormente depositada en las Peritos, se denuncia ahora la nulidad del dictamen emitido, "por la inconsistencia de sus conclusiones y la escasa profesionalidad y absoluta falta de objetividad e imparcialidad con la que ha sido emitido y por ampararse en prueba ilícita". Se formulan también diversas querellas y denuncias, en alguna de las cuales subyace un anómalo intento de conseguir, en vía penal, la adopción cautelar de unas medidas civiles que pudieran condicionar las que, con carácter complementario, han de establecerse en el presente procedimiento.

Sin perjuicio, amén de otras posibles calificaciones, de lo escasamente ético de aquellas alegaciones, es lo cierto que el planteamiento así efectuado parece desconocer las reglas propias por las que se rige el procedimiento civil, en el que no existe la figura de la nulidad de las pruebas, sino la de las actuaciones judiciales, quedando las primeras sometidas, en su valoración por los tribunales, a las reglas de la sana crítica, conforme así lo establece, concretamente respecto del dictamen pericial, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin perjuicio de lo que dispone el 287 del mismo texto legal acerca de la ilicitud de la prueba.

La denuncia que formula la referida litigante respecto de la obtención por las Peritos de información médica acerca de la salud de doña María del Pilar no invalida, en modo alguno, el resto de los datos y valoraciones que en el informe pericial se recogen, pues las fuentes de las que dimanan no están afectadas por la tacha que opone la dirección Letrada de la repetida litigante. Por lo que, prescindiendo ahora de entrar en la valoración del estado de salud de la demandada, a tenor de la información al parecer facilitada por el doctor Jesús Manuel , respecto de la que no existen razones objetivas para otorgar a la misma una menor credibilidad que lo que el mismo manifiesta ante su colegio profesional, es lo cierto que los demás datos recogidos en dicho informe ofrecen un relevante interés para la decisión de la cuestión controvertida.

Así, puestas las Peritos en contacto con los profesionales del colegio al que asisten los menores, la psicóloga del mismo refiere que, en marzo 2007, "la niña le manifestó que tenía ansiedad, debido a tener que tomar las pastillas (la niña dice que son: humamil, bionarval y xenical) que le daba su madre, y que ella las tiraba a escondidas"; y se añade que "en determinadas reuniones de profesores del colegio todos coinciden en que esta niña tiene problemas con la comida (come a escondidas, come chucherías a escondidas durante las clases...) desde hace años". También se expone que la enfermera del colegio se puso en contacto con los padres a final del curso 2006/2007 para aclarar qué eran unas pastillas que había llevado el niño, y que le había dado su madre en un bote de plástico, sin identificación ni prospecto alguno, sin que, aún hoy en el colegio, se haya recibido receta médica ni prospecto de dicha medicación, desconociendo el padre de qué medicamento se trataba.

En la evaluación psicológica que se realiza a la Sra. María del Pilar , la misma expone que a su hija le sobran 10 kg, pero que nunca le ha dado a tomar nada que no le hubiera recomendado el médico.

Y en tal sentido se insiste por dicha parte en lo afirmado, a través de su dirección letrada, en el escrito de contestación a la demanda, apoyado además por los informes médicos y recetas de fármacos al mismo aportados. Pero es lo cierto que en los mismos no se hace referencia alguna al producto "Xenical", que tanto la niña como la madre reconocen que es administrado a la menor, que llega a manifestar a las Peritos que "si no toma Xenical me pongo como un armario", y si no fuera por su madre "estaría tan gorda que no cabría por esa puerta".

Refiere doña María del Pilar a las Peritos que tal medicamento le fue recetada por la doctora Adoracion , endocrina que trata a los hijos, pero esta última afirma tajantemente no haber recetado nunca Xenical a la niña, pues dicho medicamento no se puede tomar con menos de doce años, además de que la niña nunca ha estado obesa.

Reacciona dicha litigante ante las aseveraciones de la doctora acusándola de mentir, llegando, en su osada estrategia defensiva, a aportar a las actuaciones una receta de dicho producto expedida, por aquélla, en fecha 17 de enero de 2003 (folio 602), pero en la que no figura el nombre del paciente, afirmando que ha rescatado dicho documento de la correspondiente oficina farmacéutica. En el acto de la vista celebrado en la alzada, la doctora Adoracion , que depone como testigo, niega de modo tajante que haya expedido dicha receta para ser suministrada a la referida menor, no recordando quien pueda ser su destinatario, sin que exista base alguna para dudar de la veracidad de tal testimonio. De otro lado, mal se entiende que la referida receta ampare el suministro a la niña del fármaco varios años después de su expedición, en cuanto ello vulneraría lo prevenido en el artículo 10 del Real Decreto de 26 de septiembre de 1984 , sobre Recetas Médicas, y daría lugar a la depuración de las oportunas responsabilidades.

De todo ello se infiere claramente la anómala actuación de doña María del Pilar en el área de la salud, tanto física como psicológica, de los comunes descendientes, lo que, sin dudar de las demás aptitudes de la referida progenitora para asumir su cuidado cotidiano, determina que, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, hayan de adoptarse, en la actual coyuntura, las medidas oportunas para proteger el interés prioritario de la prole, conforme así lo exige el artículo 158 del Código Civil .

Y en cuanto, de otro lado, no consta, a través de lo actuado, que el otro progenitor carezca de la suficiente capacidad y medios para asumir la función debatida, y no existiendo en el entorno del mismo los referidos riesgos, hemos de compartir plenamente, desde la perspectiva de esta alzada, el criterio decisorio al efecto plasmado en la resolución impugnada, haciendo decaer el primero de los motivos del recurso, lo que arrastra la suerte de aquellos otros, cuales los relativos al uso del domicilio familiar, régimen de visitas y aportación alimenticia paterna que, legalmente y en el planteamiento de la esposa, le están subordinados.

TERCERO. La parte demandada, en su escrito de formalización del recurso, propone, para el supuesto de asumir la custodia, que el Sr. Eduardo tenga el mismo régimen de visitas establecido para ella en la Sentencia apelada.

En tal modo, parece considerarse que dicho régimen, cualquiera que sea el progenitor custodio, es el más adecuado para la estabilidad de los menores, por lo que mal se entiende que, seguidamente, se haga una crítica genérica del pronunciamiento judicial al efecto realizado, considerando muy estricto para la madre aquéllo que se reputaba idóneo para el otro procreador.

En consecuencia, y sin perjuicio de los acuerdos que, al respecto, puedan alcanzar, en cada caso y momento y siempre en beneficio de los hijos, ambos litigantes, procede corroborar también la citada medida.

CUARTO. Si bien la preeminente situación pecuniaria del Sr. Eduardo puede justificar lo exiguo, en relación a los ingresos de doña María del Pilar , de la pensión alimenticia que, a cargo de ésta, se fija a favor de cada uno de los hijos (150 ? al mes), ello no puede determinar una desigual distribución porcentual entre los litigantes de los gastos extraordinarios que puedan generar los alimentistas, pues, salvo supuestos excepcionales, el criterio judicial prácticamente unitario en esta cuestión es la de su distribución paritaria. Así lo considera el Ministerio Fiscal, en su cometido de imparcial protección de la prole, en su escrito de 5 de noviembre de 2008.

Por lo cual no encontramos motivos hábiles en derecho que puedan determinar el acogimiento del petitum revocatorio al efecto articulado.

QUINTO. La notabilísima diferencia de recursos económicos de que uno y otro litigante disponen, y la asignación al Sr. Eduardo , en unión de la prole, del uso del domicilio familiar, lo que obliga a doña María del Pilar a un importante desembolso a fin de cubrir sus necesidades cotidianas de alojamiento, justifican, en equidad y al amparo del artículo 91 del Código Civil , la asunción íntegra por el referido usuario de la carga hipotecaria que grava el citado inmueble, y ello sin perjuicio de la repercusión que la obligación así impuesta haya de alcanzar en las operaciones divisorias del patrimonio común, de conformidad con lo, al respecto, prevenido en el artículo 1398-3º del Código Civil .

En consecuencia, tampoco procede acoger el único motivo impugnatorio que formula el demandante.

SEXTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo expuesto, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por ambos litigantes contra la Sentencia dictada, en fecha 2 de junio de 2008 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 848/2007, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe