Sentencia Civil Nº 249/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 994/2009 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 994/2009 R

MODIFICACIÓN MEDIDAS SEPARACIÓN O DIVORCIO Nº 10/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE IGUALADA. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A nº 249/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Separación o Divorcio nº 10/2009, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Igualada. Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, a instancia de Dª. Trinidad , representada por la Procuradora Dª. Cristina Baides Sallent y dirigido por la Letrada Dª. Mª Assumpció Perlas Gallart, contra D. Armando , representado por el Procurador D. Jordi Dalmau Ribalta y dirigido por la Letrada Dª. Violant García Farreras; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de junio de 2.009, por el Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por el Procurador Dª. Mª Remei Puigvert Romaguera en nombre y representación de Trinidad , asistido del letrado Mª Assumció Perlas Gallart, contra Armando y declaro haber lugar a la modificación de las medidas fijadas en el procedimiento de divorcio dictadas en sentencia de fecha 44/2007 de 27 de septiembre de 2007 y ACUERDO:

a) Se modifica el punto segundo de la sentencia en lo que hace referencia a la recogida del menor, acordándose: QUE LAS ENTREGAS Y RECOGIDAS DEL MENOR SERÁ REALIZADA POR LA PERSONA QUE Doña. Trinidad designe al efecto y cuyo pago por los servicios será sufragado por mitades entre ambos progenitores hasta tanto en cuanto dure la medida de protección respecto a la madre por parte del progenitor no custodio.

No se imponen costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Igualada, exclusivo de violencia sobre la mujer, se dictó Sentencia en fecha 10 de Junio de 2009 en un procedimiento de modificación de medidas definitivas mediante la que se estimó la demanda y se acordó que las entregas y recogidas del menor será realizada por la persona que la demandante Doña Trinidad designe, el pago de cuyos servicios será sufragado por mitades por ambos progenitores mientras dure la medida de protección a la madre. No se imponen las costas.

Contra el contenido de la expresada resolución se alzó Don Armando interesando la nulidad de la Sentencia por haberle acarreado indefensión. A dicho recurso se opuso Doña Trinidad , así como el representante del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En su escrito de interposición del recurso se denuncia por Don Armando lo que pretenden ser determinadas irregularidades procesales que habrían comportado la privación de su derecho de defensa. Ello como a continuación se razonará, no resulta ser así.

La declaración de rebeldía del demando se haya perfectamente ajustada a derecho, toda vez que el emplazamiento del mismo fue practicado en fecha 3 de Marzo de 2009 en la persona de su madre, Doña Tatiana , quien procedió a firmar la cédula de emplazamiento. Ante la incomparecencia del demandado dentro del término conferido para contestar a la demanda, por el juzgado se dictó providencia en fecha 7 de Abril de 2009 por la que se declaró su situación de rebeldía procesal.

La anterior providencia fue notificada y entregada a la parte en fecha 18/05/2009 en su domicilio, en la persona de su hermano Urbano (fol. 45); citándosele, además, para el juicio que habría de celebrarse el día 9 de Junio de 2009, como puede apreciarse en el exhorto a los folios 39 y 47 de lo actuado.

Al día siguiente de haberse practicado la anterior notificación; esto es, el 19 de Mayo de 2009, el demandado presentó un escrito ante el juzgado mediante el que solicitaba la suspensión del procedimiento hasta que se produjese una decisión sobre el reconocimiento o denegación de su derecho a litigar gratuitamente, y si fuera el caso, la designación de abogado y procurador.

Por el juzgado en fecha 21 de Mayo de 2009 se dictó una providencia mediante la que se acordaba: 1) notificar al demandado que el momento para presentar la justicia gratuita -al objeto de contestar a la demanda- finalizaba una vez pasados los 20 días hábiles que le habían sido concedidos para contestar a la demanda; 2) que al no haber comparecido en el término conferido al efecto, había sido declarado en situación de rebeldía procesal; y 3) que la fecha señalada para la celebración del juicio era la de día 9 de Junio de 2009, a las 11:30 horas.

Obra en lo actuado al folio 43 una cédula de notificación de fecha 21 de Mayo de 2009 mediante la que se acuerda notificar al demandado la providencia anterior.

El demandado recurre ahora en apelación planteando en esta alzada una nulidad de actuaciones al haberse vulnerado -según afirma- su derecho de defensa; y en definitiva, su derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndosele acarreado indefensión; sin que en dicho recurso se contengan otros motivos relativos al fondo del asunto ni tampoco se rebata por el apelante la motivación de la sentencia dictada.

Es doctrina constitucional reiterada que, aunque corresponde a los órganos judiciales asegurar que los actos de comunicación efectivamente lleguen a conocimiento de las partes, para que pueda apreciarse indefensión es necesario que la misma no sea resultado de la falta de diligencia del propio receptor de la notificación; de modo que no puede estimarse que exista vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la parte no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos, situándose al margen del procedimiento mediante una actitud absolutamente pasiva.

En el caso que nos ocupa, no hay duda que el demandado y ahora recurrente fue debidamente emplazado por el Juzgado. Pese a ello, dejo transcurrir el plazo de veinte días señalado a los efectos de contestar a la demanda, por lo que fue declarado en situación de rebeldía procesal.

Por ello, no resulta verosímil la alegación del recurrente cuando afirma que por el Juzgado no le fue notificada la providencia de 7 de Abril de 2009 , por la que se declaraba su situación de rebeldía procesal; ya que dicha notificación, como se ha dejado expresado, le fue practicada en la persona de su hermano en su propio domicilio, cuando la misma podía haberse realizado por correo, al tratarse, como pone de manifiesto alguna sentencia de la denominada jurisprudencia menor, de una notificación que tiene un carácter meramente informativo.

Así las cosas, es claro que la rebeldía del demandado ha sido voluntaria, al obrar en los autos la notificación de la providencia de fecha 7 de Abril de 2009, mediante la que se declaró su situación de rebeldía procesal; sin que a partir de dicha notificación, como dispone el art. 497.1 de la LEC fuese preciso llevar a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que pusiese fin al proceso, que en este caso también fue debidamente notificada a la parte en fecha 28/07/2009 (fol. 72).

El recurso debe decaer.

TERCERO.- La íntegra desestimación del Recurso de Apelación que habrá de pronunciarse hace que deban serle impuestas al apelante las costas procesales de la presente alzada, con arreglo a lo preceptuado en el art. 398.1 y 394.1 ambos de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y de más de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jordi Dalmau Ribalta en nombre y representación de Don Armando , y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Igualada. Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, en fecha 10 de junio de 2.009. Todo lo que se pronuncia con una expresa imposición al apelante de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.