Sentencia Civil Nº 249/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 119/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 249/10 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José María Morillo Velarde Pérez

Magistrados:

D. José Antonio Carnerero Parra

Dª. Adela María Ávalos Cubero

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 5 de Córdoba

Autos: Guarda, custodia y alimentos 585/09

Rollo nº 119

Año 2010

En Córdoba, a tres de noviembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos respectivamente por la Procuradora doña Encarnación Caballero de la Rosa, actuando en nombre y representación de doña Remedios , defendida por el Letrado don José Antonio Capilla Cerezo, y por la Procuradora doña María Virtudes Garrido López, bajo la dirección letrada de doña María Dolores Azaustre Garrido; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y los respectivos apelantes en el recurso deducido de contrario.

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO .- El día dos de diciembre de dos mil diez, el Juzgado de 1ª Instancia referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

« Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Cecilio contra Dª. Remedios , sobre medidas de hijos de uniones de hecho y debo aprobar y apruebo las siguientes medidas definitivas:

Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor de ambos progenitores, sujeto a la patria potestad de ambos.

El régimen de comunicaciones, visitas y estancias a favor del padre será: durante la semana, los lunes y miércoles desde la salida del colegio con pernocta hasta la mañana siguiente, en que el padre lo llevará al colegio; fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, en otoño e invierno y hasta las 21:00 horas en la primavera y verano. Períodos de vacaciones escolares de Navidad, semana santa y verano, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores. El verano comprende los meses de julio y agosto. A falta de acuerdo, los años pares corresponde al padre la primera mitad y la segunda a la madre; los años impares a la inversa. La recogida y entrega del menor se realizará en el domicilio materno.

Se fija la cantidad mensual de 300 euros, en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor, a abonar por el padre, pagadera por anticipado, dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre. La citada cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios que tenga el menor se abonará por mitad entre ambos progenitores.

Sin pronunciamiento sobre las costas. »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por ambas partes, que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado recíproco del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, que se opusieron; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Habiéndose practicado prueba en segunda instancia, tuvo lugar la vista el pasado día veintiuno de octubre, reuniéndose seguidamente la Sala para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en lo dispuesto en los artículos 748.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 91 del Código Civil, aplicado analógicamente, se inició el procedimiento de que esta apelación trae causa para establecer las medidas oportunas sobre guarda y custodia y alimentos del hijo menor de los litigantes, una vez que se produjo la ruptura de la convivencia entre ellos.

La sentencia de instancia otorgó aquélla, manteniendo la patria potestad compartida, a la madre y estableció un régimen de visitas extremadamente amplio a favor del progenitor, al que impuso la obligación de contribuir al sustento del hijo con la cantidad de trescientos euros mensuales, más las actualizaciones correspondientes.

Ambas partes recurrieron la sentencia. La madre, para que se redujera el régimen de visitas acordado, mientras que el padre impugnó la decisión de otorgar la guarda y custodia a su contraparte. Ambas, en cambio, denunciaron la arbitraria decisión de la juzgadora de instancia, una vez más, de no practicar prueba, a todas luces pertinente, como fue en esta segunda instancia el examen psicosocial del menor y su entorno familiar.

Con esta última frase quedan respondidos los motivos que los dos litigantes expusieron en sus respectivos escritos de interposición del recurso, habiéndose dado cumplimiento a los derechos que como justiciables les asisten, injustificadamente denegados en la instancia.

SEGUNDO .- No puede dejar de resaltarse la importancia que, en temas como los suscitados en los recursos de apelación que ahora se resuelven, tiene la prueba pericial señalada, que ha de encontrar en los parámetros del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil su adecuada continuación, competiendo al órgano jurisdiccional la valoración de las conclusiones periciales de acuerdo con las reglas de la sana crítica y teniendo como norte siempre la satisfacción del superior interés del menor.

En este menester, es de subrayar la exhaustividad del informe, en el que a lo largo de veintitrés páginas se desbrozan las circunstancias personales, familiares y laborales de los litigantes y sus relaciones con el hijo, apoyados en los resultados de pruebas técnicas establecidas al uso.

La lectura de dicho informe permite desmontar de forma absolutamente nítida el motivo de fondo que impulsa el recurso del progenitor, preocupado por un antecedente psiquiátrico de la madre y la influencia que pudiera tener sobre el vástago; la lejanía en el tiempo de aquel padecimiento, la falta de constatación de episodios concretos con trascendencia en sus relaciones y la inexistencia hoy de cualquier reminiscencia del mismo, fuera de la impresión subjetiva del recurrente, permiten respaldar la conclusión que los peritos sostienen en orden a la atribución de la guarda y custodia a la madre, apoyándonos, además, en que desde su nacimiento el menor ha estado en su compañía, incluso después de la separación de los padres con resultados satisfactorios para la evolución del menor. No en vano, tal y como se sostiene en la resolución recurrida, el recurrente dio su consentimiento a que en tal sentido se establecieran las medidas provisionales adoptadas durante la tramitación del pleito, y una elemental prudencia impone que no se alteren aquellas circunstancias constatadamente favorables al menor en pro de un cambio de resultado incierto.

La petición subsidiaria del recurso del progenitor será resuelta conjuntamente con la impugnación de la madre, por tratar sobre la extensión del régimen de visitas.

TERCERO .- Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la madre, los peritos han aconsejado la modificación del régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, significativamente en la supresión de las pernoctas de las visitas entre semana.

La prueba en tal sentido no deja de ser concluyente cuando afirma que la afectividad del menor equipara a ambos progenitores y por ello ha de tenderse a un contacto amplio con ellos, algo más de lo pretendido en el recurso, si bien perciben cierto síntoma de alienación parental propiciada por el padre.

No obstante, la Sala cuestiona esta concreta motivación porque no parece apreciada directamente sino por indicación de la otra parte. Ahora bien, la corta edad del menor, de cuatro años de edad, aconseja sostener esa conclusión pericial para mantener una estabilidad mínima en el menor, incompatible con el constante trasiego de un domicilio a otro donde pernoctar, sin perjuicio de que pueda ir paulatinamente incrementándose el contacto con el padre a medida de que el hijo adquiera una mayor edad, supuesto que el régimen que los peritos proponen ya satisface plenamente los intereses de éste por permitir un contacto suficiente y no existe motivo alguno para desarrollar un régimen que, de facto , constituye una guarda y custodia compartida, sobre todo por la relación entre los progenitores, alejada de toda idea de leal colaboración.

En definitiva, procede la íntegra desestimación del recurso del Sr. Cecilio y la estimación parcial del otro.

CUARTO .- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas en ningún caso, en atención a la naturaleza de los intereses ventilados y el carácter necesario del proceso.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Cecilio y estimamos parcialmente el que interpuso doña Remedios contra la sentencia dictada con fecha dos de diciembre de dos mil nueve por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de esta ciudad , que revocamos en el sentido de establecer que el régimen de visitas intersemanal que se fijó en ella a favor de don Cecilio en interés de su hijo menor Lázaro comprende los martes y jueves desde la salida del colegio u hora en que finaliza su horario lectivo hasta las veinte horas en otoño e invierno y hasta las veintiuna en primavera y verano, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.