Sentencia Civil Nº 249/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 362/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00249/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 249/10

RECURSO DE APELACIÓN 362/2009

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Verbal nº. 1871/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 71 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº. 362/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada DOÑA Susana , representada por la Procuradora Sra. Dª. Gracia Esteban Guadalix; y de otra, como demandada y hoy apelante OBRAS DISEÑO Y PROYECTOS, S.A., representada por el Procurador Sr. D. Emilio Martínez Benitez; sobre defectos contructivos.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº. 71 de Madrid, en fecha tres de febrero de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: "Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Gracia Esteban Guadalix, en representación de Dª Susana , contra Obras, Diseño y Proyecto, S.A., representada por el Procurador D. Emilio Martínez Benítez. Con expresa imposición de las costas a la parte demandada.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día trece de mayo del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes.

Segundo.- Dª Susana formuló demanda contra Obras Diseño y Proyectos, SA (ODYPSA), alegando que ésta es promotora y constructora de la vivienda comprada en proindiviso por partes iguales por la actora y por D. Jose Enrique , piso NUM000 NUM001 de la Travesía DIRECCION000 , números NUM002 y NUM003 , de Madrid, resultando de la documentación aportada que suscribieron contrato privado de compraventa de fecha 17 de octubre de 2005, otorgándose escritura pública de compraventa con fecha 11 de mayo de 2006. Dicha vivienda presenta diversas deficiencias, que son enumeradas en el Hecho Tercero de la demanda. La reparación de las mismas está presupuestada en 2.853,60 euros, a tenor del presupuesto unido al dictamen pericial presentado como documento nº 3, reclamándose el pago de la expresada suma, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. La sentencia de instancia estimó totalmente la demanda, habiendo sido apelada por Odypsa.

Tercero.- Alega en primer lugar la apelante Odypsa la discrepancia entre el fallo de la sentencia y lo pedido en la demanda, en cuanto que el fallo se limita a declarar la estimación íntegra de la demanda, sin hacer condena al pago de cantidad alguna, mientras que en la demanda se pedía la condena al pago de 2.853,60 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

No puede caber ninguna duda de que la omisión en el fallo de la sentencia de instancia de la cantidad a cuyo pago condena no es más que un error material por omisión, rectificable en cualquier momento (artículo 214.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y cuya subsanación debieron solicitar las partes. La fundamentación es plenamente coherente con el fallo totalmente estimatorio, sin que esa omisión material suponga vicio alguno de incongruencia (artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), dado que la sentencia se atiene a la cuestión debatida y concede precisamente aquello que se pide, lo que manifiesta tanto en los Fundamentos de Derecho como en el fallo mediante la declaración de que estima totalmente la demanda. No subsanada dicha omisión en la instancia, es suficiente con la subsanación en esta sentencia mediante la precisión de la cantidad objeto de condena.

Cuarto.- Como motivo de fondo esgrime la apelante que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba por afirmar que la actora ha abonado las reparaciones cuyo importe solicita en su demanda, cuando de los documentos acompañados a ésta resulta que no ha pagado cantidad alguna en reparaciones, sino que la suma reclamada (2.853,60 euros) es un presupuesto, entendiendo la apelante que no se puede conceder una indemnización que no responde a una cantidad ya pagada por la demandante apelada.

Tiene razón la parte apelante en que la cantidad reclamada no ha sido abonada por la actora, sino que es la presupuestada para realizar las reparaciones que motivan la demanda, presupuesto que se acompañó al dictamen pericial aportado como documento 3 de la demanda. Sin embargo, el hecho de que no se trate de una cantidad ya abonada por la actora no impide que le sea concedida dicha indemnización, al estar acreditados los defectos de acabado que alegó en su demanda y haber justificado que el arreglo de los mismos supone un desembolso de 2.853,60 euros.

El artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de ordenación de la edificación, en el que se basa la demanda, establece:

Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio ... Esta obligación de responder no aparece legalmente materializada en forma alguna, por lo que es admisible tanto la reparación in natura como el abono de una indemnización de daños y perjuicios, sin que ningún precepto legal exija el previo abono de las reparaciones por el perjudicado para que después pueda reclamar al responsable.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 430/2008 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 29 mayo, Recurso de Casación núm. 2503/2001, RJ 20083182 , señala:

"el interesado afectado por vicios constructivos puede pedir la indemnización, "sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial (entre otras, SSTS de 29 de febrero de 2000 [ RJ 20001300] y 8 de noviembre de 2002 [ RJ 20029833 ] ), la norma del párrafo primero del artículo 1591 exija necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" -obligación de hacer-, pues con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual, o "ex lege", lo cierto es que se refiere a responder de los daños y perjuicios, cuyo tenor literal resarcitorio no cabe supeditar a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación "in natura" ..., añadiendo que "En verdad, ya durante el último decenio del siglo pasado, fue adoptada jurisprudencialmente la solución de conceder la indemnización como remedio para solventar tales problemas".

"Además, esta cuestión, tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, no difiere del planteamiento expresado, pues de acuerdo con su texto, y con la única matización de su artículo 17.1 , en el que se concreta la responsabilidad de los agentes a "daños materiales", no se ha alterado la posibilidad de optar por la reparación o por la indemnización para que efectúe la restauración el propio perjudicado".

Este último inciso claramente revela que el perjudicado obtiene una indemnización para después hacer la reparación, luego obviamente no es preciso que abone ningún importe antes de reclamarlo.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1280/2007 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 29 noviembre, Recurso de Casación núm. 4636/2000 , declara que "la desatención de la obligación impuesta en el artículo 1.591 del Código Civil determina la responsabilidad por "los daños y perjuicios ocasionados", concepto que engloba tanto la obligación de reponer las cosas al estado que tenían antes del daño, como la de indemnizar los daños y perjuicios propiamente dichos, consistente en abonar una indemnización cuyo importe se corresponda al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse ...".

De acuerdo con lo expuesto, procede desestimar el motivo de apelación en cuanto niega que la actora tenga derecho a la indemnización reclamada por no haber abonado previamente esa suma en hacer las reparaciones en la vivienda.

Quinto.- No obstante la posibilidad de reclamar una cantidad sin previo abono de la misma por la demandante, sí es indudable que la falta de previo pago impide que la cantidad reclamada sea líquida, no pudiendo devengar intereses una cantidad no abonada por la actora. En este aspecto procede estimar el recurso, limitando la condena al principal reclamado en la demanda.

Sexto.- No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso por estimarse el mismo en parte (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No procede hacer imposición de las costas de primera instancia por estimarse la demanda parcialmente (artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por Obras Diseño y Proyectos, SA (ODYPSA) contra la sentencia dictada con fecha tres de febrero de dos mil nueve por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid , revocando dicha sentencia en parte y condenando, en consecuencia, a Obras Diseño y Proyectos, SA (ODYPSA) a que pague a Dª Susana la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (2.853,60 ?). Desestimamos la demanda en lo demás. No se hace imposición de las costas de primera instancia.

No se hace imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.