Sentencia Civil Nº 249/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 49/2010 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.

PROCESO DE GUARDA Y CUSTODIA NÚMERO 1261/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 49/2010.

SENTENCIA Nº 249/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a seis de mayo de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de

juicio verbal especial número 1261 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga, sobre guarda y custodia de menores, seguidos a instancia de doña Remedios , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Elba Leonor Osorio Quesada y defendida por el Letrado don Juan José Sorroche Rojas, contra don Miguel Ángel , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Sebastián García Alarcón Jiménez y defendido por la Letrada doña María Dolores Davó Díaz; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto pro la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal número 1261/2008 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintinueve de septiembre de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por Dña. Remedios representada por la Procuradora Dña. Elba Leonor Osorio Quesada, frente a D. Miguel Ángel , representado por el Procurador D. Sebastián García-Alarcón Jiménez; debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos de la hija común: 1) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a Dña. Remedios , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquélla. 2) Como régimen de visitas para D. Miguel Ángel éste podrá estar en compañía de la hija sujeta a la patria potestad que esta bajo la guarda y custodia de la madre en la forma que concierte con ésta y en la coyuntura de desacuerdo, podrá estar en su compañía en fines de semana alternos desde las 18Ž00 horas del viernes hasta las 20Ž00 horas del domingo, así como dos días entre semana en aquellas semanas en las que no le toque estar en su compañía el fin de semana, viniendo haciéndose desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del colegio; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana blanca, Semana Santa, y un mes de verano; julio o agosto, dividido en semanas alternas, eligiendo estos períodos de tiempo, caso de desacuerdo en años pares la madre y en los impares el padre. 3) Por el capítulo de alimentos a la hija menor D. Miguel Ángel abonará a Dña. Remedios , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 180 euros, en la cuenta corriente que a tal efecto designe Dña. Remedios . Suma que será anualmente actualizada conforme al IPC publicado en el I.N.E. u organismo que los sustituya. Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere la menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor, y la aprobación del gasto, en su caso judicial. Todo ello, sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante el acuerdo alcanzado entre las partes en la vista pública celebrada ante el Juzgado de Primera Instancia acerca de la guarda y custodia de la menor hija común de ambos, Ainara, nacida el seis de diciembre de dos mil tres, así como con el régimen de visitas, estancias y comunicaciones entre el progenitor no custodio, don Miguel Ángel , y la menor, con la conformidad del Ministerio Fiscal, la discrepancia en la anterior instancia y en esta alzada quedó y queda circunscrita, exclusivamente, a la cuantificación a satisfacerse por el demandado a favor de la menor hija extramatrimonial, cuestión que la juzgadora "a quo" resolviera mediante la imposición a cargo del alimentante de la mensualidad de ciento ochenta euros (180 €) al considerar dicha suma de mínima e indispensable subsistencia de la menor, ya que la progenitora materna custodia tan solo venía percibiendo unos doscientos euros (200 €) mensuales de su actividad laboral, pronunciamiento judicial éste contra con el que se muestra en disconformidad la representación procesal de la parte demandada aduciendo en su contra error en la apreciación de la prueba practicada, ya que los únicos ingresos que obtiene el progenitor paterno son cuatrocientos euros (400 €) mensuales procedentes del salario social, pesando sobre el mismo multitud de deudas debido a la falta de percepción económica, llegando, incluso a reconocerse por la parte contraria la carencia de trabajo del demandado, estado de precariedad que, a su entender, hace imposible el poder hacer frente al pago impuesto de ciento ochenta euros (180 €) mensuales, estando aquélla percepción social próxima a su agotamiento, por lo que consideraba de justicia que se procediera a minorar la cantidad a noventa y siete euros con sesenta y un céntimos (97Ž61 €).

SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos anteriormente expresados, no resulta ocioso traer a colación dos consideraciones imprescindibles a los efectos de la resolución a dictarse por este tribunal colegiado de segunda instancia: 1) Que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", y 2) En segundo lugar, desde la óptica de la valoración probatoria llevada a cabo por el/la juzgador/a de la primera instancia que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el/la mismo/a al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia.

TERCERO.- Fijados los parámetros de actuación de la resolución a dictar por el tribunal "ad quem", parece indudable que en aquellos casos en los que concurran pruebas directas la determinación de la cuantía alimenticia no plantea problema alguno, en tanto que en aquellos otros en los que no se pueden contar con elementos precisos probatorios acreditativos de los reales ingresos económicos del progenitor no guardador a fin de precisar los alimentos, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , recoge la posibilidad de que Jueces y Tribunales hagan uso de la prueba indiciaria, de presunciones, para poder llegar a una determinada conclusión, presunciones que si bien tienen un carácter supletorio, deben utilizarse cuando un hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios -T.S. 1ª SS. de 11 de abril de 1947, 5 de febrero de 1964 y 9 de marzo y 5 de julio de 1990 , entre otras muchas-, de manera que mediante la apreciación de enlace preciso y directo entre el hecho base y el deducido o el que se pretende deducir, por estar únicamente unido sometido a las reglas del criterio humano, que no figuran determinadas en ningún precepto legal, puede llegarse a una determinada conclusión, correspondiendo esta operación intelectiva al tribunal de instancia, cuyo juicio ha de acatarse, tanto para eliminar como para admitir la presunción, a menos que se demuestre su patente improcedencia, siendo de observar en el caso que nos ocupa que se ha de partir de que, según recogen las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 , la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, por lo que, en principio, esa extraña reducción de ochenta y dos euros con treinta y nueve céntimos (82Ž39 €) que se peticiona por el demandado alimentante en la pensión alimenticia , debe decirse que carece de motivación alguna, y así, de lo actuado, debemos exponer que sin negarse la situación de precariedad económica del demandado, quien a la fecha actual carece de ocupación laboral y mantiene pendientes diversas deudas pendientes de pago, según documental que aportara con escrito de contestación a la demanda, como bien dice la parte adversa actora, no puede pasarse por alto la circunstancia de que para la obtención del préstamo hipotecario que gravara la vivienda adquirida en su día y otros débitos pendientes que mantiene con la entidad Unicaja y Ayuntamiento de Málaga, necesariamente implican que el interesado debió en su día justificar colocación laboral o tenencia de patrimonio para que de futuro poder hacer frente a las cuotas de amortización que fueran venciendo, lo que se desconoce en el caso, pero aún en la hipótesis de que se aceptara el planteamiento de la situación que pretende exponer el interesado, es lo cierto que la cuantía fijada judicialmente de ciento ochenta euros (180 €) mensuales debe concebirse como el mínimo con el que poder cubrir las necesidades más indispensables de una menor que en la actualidad cu4enta con seis años de edad, máxime cuando la progenitora custodia dispone de unos ingresos sumamente escasos para prestar las atenciones que exige cualquier menor, lo que nos hace entender que esa pretendida reducción de la cuantía alimenticia carece por completo de justificación, no siendo de recibo pretender escudar el impago en haber tenido descendencia con posterioridad a la ruptura de la convivencia "more uxorio" que mantuviera con la demandante, pues sobre dicho particular extremo tan solo parece constancia en autos de ser progenitor matrimonial de dos hijas más, exclusivamente, cuestión ésta sobre la que nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 3 de octubre de 2008 tiene declarado que el nacimiento de un nuevo hijo del obligado a la prestación alimenticia no equivale a una disminución de su fortuna, pues si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante es conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuye económicamente al sostenimiento de dicha carga o, por el contrario, el sustento del/los hijo/s queda a expensas exclusivamente del marido, situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna, aspectos de sustancial importancia en la cuestión que no han sido abordados durante la sustanciación del proceso, lo que nos lleva a acordar la desestimación del motivo de apelación y, consecuentemente con ello, a que se confirme la sentencia apelada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Miguel Ángel , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. García-Alarcón Jiménez, contra la sentencia de veintinueve de septiembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga en autos número 1261 de 2008, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procésales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.