Sentencia Civil Nº 249/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 494/2009 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00249/2010

En la ciudad de Ourense a dieciocho de junio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 373/07 procedentes del Juzgado de Iª Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, Rollo de Apelación núm. 494/09, entre partes, como apelantes, D. Gaspar , representado por la procuradora Dª. Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. Carlos Pérez Gómez, Dª. Julieta y la entidad mercantil "Prinocol, S.L.", representados por la procuradora Dª. Ana Mª López Calvete y defendidos por el letrado D. Juan-José Cortés Ferreiro, la entidad mercantil "Promociones Domingo Araujo, S.L.", representada por la procuradora Dª. Ana Crespo Damota y defendida por el letrado D. José Díaz López, y la entidad aseguradora "Allianz, Cía. de Seguros S.A.", representada por la procuradora Dª. Eva Álvarez Coscolín y defendida por el letrado D. Antonio Taboada Oterino, y, como apelados, la entidad mercantil "Construcciones Finarón S.L.", representada por la procuradora Dª. Mª Elisa Rodríguez González, bajo la dirección del abogado D. Enrique Álvarez Santana, D. Luis Pedro , representado por el procurador D. Jesús Marquina Fernández y defendido por el letrado D. Rubén Pérez Gómez, y D. Cesareo , representado por la procuradora Dª. Marta Ortiz Fuentes y defendido por el letrado D. José Luis Mondelo García.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Iª Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 24 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Pérez Losada, quien actúa en nombre y representación de D. Gaspar , asistido del letrado Sr. Pérez Gómez, contra Prinocol, S.L., Dª. Julieta y Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros". En fecha 28 de noviembre de 2008 dicho órgano judicial dictó auto aclaratorio de dicha sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Aclarar y rectificar la sentencia de 24 de noviembre de 2008 , reconociendo la existencia de error a la hora de puntuar la secuela de acortamiento de extremidad izquierda inferior de 1 cm. atribuyéndole la puntuación mínima de 3 puntos.- Se reconoce, a su vez, que la cuantía total a indemnizar es la de 37.838,26 euros (una vez multiplicados los 16 puntos de las secuelas por la cantidad de 781,06 euros, sumados a los 17.341,3 euros por incapacidad temporal, y los 8.000 euros por incapacidad permanente parcial), lo que reducido en un 30% arroja un resultado de 26.486,78 euros, teniendo que constar así, tanto en el fundamento de derecho de la sentencia relativo al mismo, como en el fallo".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, las respectivas representaciones procesales de D. Gaspar , Dª. Julieta , Prinocol, S.L., Promociones Domingo Araujo S.L. y Allianz Cía. de Seguros S.A., interpusieron recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero. La acción que se ejercita en la demanda es la derivada de la culpa extracontractual, en reclamación de los perjuicios causados al actor como consecuencia de las lesiones sufridas en el día ocho de julio de 2005, cuando visitaba el inmueble en construcción situado en la c/Curros Enríquez nº 27 de la localidad de Xinzo de Limia con la finalidad de adquirir uno de los pisos, acompañado de la empleada de la inmobiliaria codemandada, Prinocol, S.L. y por acuerdo con la promotora, Promociones Domingo Araujo S.L., también demandada. A la altura del primer piso, se precipitó por el hueco del ascensor que en aquel momento carecía de cualquier clase de protección, siendo además la iluminación insuficiente. Caída determinante de las lesiones descritas en el hecho quinto de la demanda.

Así determinada la secuencia de los hechos, no impugnada expresamente en la alzada, ni la apreciación de compensación de culpas efectuada por la juzgadora de instancia, con la consiguiente minoración del "quantum" de la indemnización otorgada al perjudicado. Frente a la sentencia dictada, se alzada la aseguradora condenada "Allianz, Cía. de Seguros S.A.", así como su asegurada "Prinocol, S.L." y su dependiente Dª. Julieta y la promotora del edificio "Promociones Domingo Araujo S.L.", todas ellos condenados, alegando como motivo fundamental, el de error en la valoración de la prueba y en la valoración culposa de sus conductas, para atribuir la culpa exclusiva del accidente al demandante, en tanto que, conocedor del estado del edificio, por haberlo visitado en otras ocasiones, accedió a su interior, según alegan, de "motu propio", sin contar con la anuencia de la vendedora que le acompañaba en aquel momento.

Segundo. Tal motivo no es atendible, pues con independencia de que la participación culposa del demandante, que en base a tales alegaciones, ya fue tenida en cuenta por la juzgadora de instancia para minorar el "quantum indemnizatorio". Su valoración probatoria se estima acertada, en cuanto, la culpa del perjudicado, no exime a los demandados condenados de su propia responsabilidad, al convocar al demandante a un edificio en construcción siendo en el curso de tal actividad negocial, por la que obtienen un beneficio, que acaeció el accidente, sin asegurarse, previamente, de que el inmueble podía ser examinado por los futuros adquirentes sin riesgo para los mismos. Conociendo, como conocían, que la obra no estaba concluida y sin advertir a los operarios que en aquel momento estaban en su interior y que habían retirado, transitoriamente, la protección del hueco del ascensor, que iban a ascender por las escaleras personas ajenas a la obra, a fin de que mantuviesen las adecuadas y necesarias medidas de resguardo. Tanto más, cuanto que la obra estaba vallada y prohibido el paso a personas ajenas a la misma, que sólo le fue facilitado al ir acompañado el actor de la empleada de la empresa inmobiliaria, que también actuaba por encargo de la promotora, dedicada igualmente a la actividad de venta.

Ha de estimarse acreditado, a través de la apreciación conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio, resultando también una lógica inferencia, que el actor y su familia fueron convocados en la obra por el promotor no sólo para proceder a la entrega de determinada documentación precisa para la firma del contrato, como alegan, sino también para examinar de nuevo el piso a adquirir, como ratificó en el juicio el demandante y los demás testigos, pues en otro caso hubieran sido citados al efecto en las oficinas de la inmobiliaria y hubiera sido innecesario acudir al edificio en construcción, cuyo estado y situación hacía absolutamente desaconsejable la visita acordada, por contrario a las normas de la prudencia, así como el acceso de personas ajenas a la obra, más aún, sin advertencia alguna a los obreros que trabajaban en ella. Compartiéndose, pues, la valoración probatoria y jurídica acerca de la apreciación de culpa o negligencia efectuada en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada.

Comprendiéndole también a ambas empresas la responsabilidad por hecho ajeno prevista en el art. 1903 CC , por culpa "in eligendo" o " in vigilando", por cuanto la empleada de la entidad inmobiliaria, que de modo tan descuidado cumplió su cometido, pues ni avisó a los operarios que estaban en la obra, ni se aseguró de su estado antes de proceder a su visita, actuaba por encargo de ambas y estaba vinculada con "Prinocol, S.L." mediante relación laboral y de dependencia, lo mismo que esta última actuó por encargo de la promotora por lo que, también les comprende la responsabilidad que contempla el citado art. 1903 CC .

Tercero. La aseguradora de "Prinocol, S.L." que cubría su actividad con póliza de responsabilidad civil, alegó en su recurso, como primer motivo, la prescripción de la acción respecto de la empleada de dicha empresa, Dª. Julieta , alegación que por constituir cuestión nueva, al no oponerse en la instancia y tratarse de una excepción únicamente apreciable a instancia de parte, ha de rechazarse de plano, estando vedado su conocimiento "ex novo" en esta alzada.

En los restantes motivos insiste en alegar que la actuación de su asegurada está libre de toda culpa, siendo imputable el accidente a la propia conducta del lesionado, pretendiendo sustituir de este modo el criterio de la juzgadora de instancia en la apreciación de la prueba, por el suyo propio, lógicamente, parcial y sin llegar a desvirtuar ninguna de las consideraciones precedentemente expuestas, que se tienen por reproducidas.

Cuarto. Igual suerte desestimatoria ha de correr el recurso de apelación interpuesto por la promotora "Promociones Domingo Araujo, S.L." y "Prinocol, S.L.", que insisten en hacer recaer la culpa exclusiva en el demandante, o, de modo subsidiario, se incremente su porcentaje de participación en el siniestro apreciado en la instancia, alegación que también ha de desestimarse en virtud de las consideraciones expuestas. Baste decir, que admitió la promotora haber convocado al actor en la obra y haber encargado al administrador de la inmobiliaria (también copropietario de la promotora), la dirección de la visita la obra, lo que suponía lógicamente el acceso de los futuros adquirentes para visitarla, sin que advirtiese de tal circunstancia ni a la constructora, ni a los encargados de la adopción de medidas de seguridad, ni tomase precaución alguna en tal sentido. Por lo que, su culpa preponderante, en tanto que persona que conocía la próxima visita al inmueble, el estado de la obra, y que tenía en su mano asegurarse de que reuniese las condiciones de seguridad suficientes, hacen aconsejable mantener la proporción de la sentencia apelada.

Quinto. El demandante en su recurso, sin discutir la cuantía de la indemnización que le fue concedida en la instancia, pretende hacer extensiva la responsabilidad que se declara a la empresa constructora de la obra, sobre la base de su incumplimiento de la normativa de seguridad contenida en el RD 1627/1997 de 24 de octubre, que imponía una adecuada protección del hueco del ascensor, mediante barandillas resistentes y que estima exigible no sólo respecto de los empleados en la obra, sino también respecto de terceras personas ajenas que accediesen a la misma. La alegación no se estima, el incumplimiento de dicha normativa de orden laboral en materia de seguridad de los trabajadores, se integra en el ámbito del contrato laboral, como ha señalado reiterada jurisprudencia, al que es absolutamente ajeno el accidente enjuiciado, acaecido en el curso de otra clase de contrato, bien distinto, como es el de agencia. La infracción de dicha normativa laboral, según la más reciente jurisprudencia (STS Pleno 15-1-2008 ) genera una responsabilidad civil contractual laboral, y no de carácter extracontractual, como es la que aquí se reclama, por lo que, se ha declarado, incluso, la incompetencia de la jurisdicción civil en ciertos casos.

Pero, además, en el caso, ninguna actuación culposa cabe atribuir a la empresa constructora respecto de los accidentes sufridos por terceras personas, cuando no consta se la hubiese informado previamente de que iba a ser visitada por futuros adquirentes, por lo que resultaba tal evento, para ella imprevisible, siendo la previsibilidad, precisamente, la medida de la culpa, sin la cual, no cabe exigencia de responsabilidad de carácter extracontractual.

Sexto. En el segundo motivo de su recurso, interesa se le exonere del abono de las costas que le fueron impuestas en relación a los codemandados absueltos, alegando que no le era exigible conocer "a priori" a quién incumbía la responsabilidad en el accidente, anunciándose la constructora mediante carteles ubicados en el propio edificio en construcción. El motivo tampoco se estima. La demanda fue defectuosamente planteada, al convocar al proceso a los técnicos de la obra y a la constructora, cuando, obviamente, el accidente era ajeno totalmente a su cometido en la misma. Dada la forma de producirse el accidente, antes relatada, que también fue cabalmente conocida por la parte demandante en la investigación penal previa sobre los mismos hechos llevada a cabo en virtud de denuncia, la llamada al proceso de los mismos debió de ser descartada no estimándose complejidad que permita apreciar dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas, con arreglo al art. 394 1º LEC , por lo que también en este aspecto ha de mantenerse la sentencia apelada.

Séptimo. Al desestimarse los recursos interpuestos tanto por la representación procesal de D. Gaspar , como de Dª. Julieta y "Prinocol S.L.", de "Promociones Domingo Araujo S.L." y de "Allianz, Cía. Seguros S.A.", se le imponen las costas de la alzada, a cada parte las derivadas de su recurso.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar a los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de D. Gaspar , Dª. Julieta , "Prinocol, S.L.", "Promociones Domingo Araujo, S.L." y "Allianz, Cía. Seguros S.A." contra la sentencia, de fecha 24 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de Iª Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia en autos de juicio ordinario 373/07, Rollo de Apelación núm. 494/09, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas de la alzada a los apelantes.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días para ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.