Sentencia Civil Nº 249/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 57/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00249/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 249/2010

En PONTEVEDRA, a veinticuatro de Junio de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0131/02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis (Rollo de Sala número 57/10) en el que son partes como apelantes DÑA.- Melisa y DÑA.- Amanda , que se personaron en esta instancia representada por el Procurador D.- Senen Soto Santiago; y como apelada "COCINAS CARBALLO, S.A. (en la actualidad INDUSTRIAS CARBALLO PARA LA TECNOLOGÍA DEL MUEBLE S.A.)", que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- Javier Almón Cerdeira, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de septiembre de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "1. Rexeito a demanda formulada por dona Melisa e dona Amanda contra a entidade "Carballo Cocinas, SA".

2. As custas derivadas do presente procedemento serán aboadas por dona Melisa e dona Amanda ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por DÑA.- Melisa y DÑA.- Amanda , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por "COCINAS CARBALLO, S.A. (en la actualidad INDUSTRIAS CARBALLO PARA LA TECNOLOGÍA DEL MUEBLE S.A.)".

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 8 de febrero de 2010.

Solicitado el recibimiento a prueba por la representación de la parte apelante DÑA.- Melisa y DÑA.- Amanda , y por la representación de la parte que formuló oposición "COCINAS CARBALLO, S.A. (en la actualidad INDUSTRIAS CARBALLO PARA LA TECNOLOGÍA DEL MUEBLE S.A.)", por resolución de fecha 27 de abril de 2010, se denegó dicha solicitud.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó demanda de juicio ordinario presentada el 16.9.2002 por las socias minoritarias de la mercantil MUEBLES CARBALLO, SA (MC,SA), Melisa y Amanda , en ejercicio acumulado de acciones declarativa de deslealtad, cesación, remoción y resarcimiento de daños y perjuicios, en principal relación a sedicente irregular constitución de la mercantil demandada CARBALLO COCINAS, SA (CC,SA) en fecha 30.11.2001, con invocación de arts. 18, 5, 6, 11 y 15 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD ), y cita de arts. 252 ss. LSA y 288 y 300. 2 CCOM.

SEGUNDO.- Con carácter general, recuerda S. AP Granada (3ª) 9.10.2009, que la mentada LCD/1991 parte del principio de libre competencia en el mercado que, tal como decía STS 14.7.2003 refundiendo copiosa doctrina legal, "ha de ser libre o sin más cortapisas que el respeto de intereses y derechos legítimos de los demás, excluyendo prácticas desleales por irregulares o perjudiciales para sus otros competidores, sin respeto a las reglas de juego de esa libertad competitiva desde ardides que aprovechen para sí lo que otros han logrado con su esfuerzo". Deslealtad singularmente apreciable cuando se realizan actos concurrenciales idóneos para crear la confusión necesaria en el origen empresarial de los productos que la titularidad de la marca está llamada a garantizar y proteger, no sólo en defensa de los consumidores -STS 3.2.2003- sino del propio empresario -STS 14.7.2003 - pero evitando que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales (SS. TS. 13.5.2002, 17.5.2004 y 1.7.2005 ).

En este sentido el Preámbulo de la LCD/1991 descarta perturbaciones en el funcionamiento concurrencial del mercado, concede prevalencia a los principios de libertad de empresa y libertad de competencia, congruentemente impone un criterio restrictivo al ponderar los elementos generales del ilícito concurrencial (art. 2 y 3 ), y consagra en el art. 5 la principal noción de abuso de la competencia, estableciendo la buena fe como criterio evaluador de la deslealtad del acto.

TERCERO.- En el caso enjuiciado conviene dejar sentados los siguientes extremos fácticos principales, fijados en sentencia firme de esta Audiencia dictada el 6.7.2004 en procedimiento civil 101/02 en la que se resolvió desestimar las acciones, por responsabilidad social individual de arts. 133 a 135 LSA , ejercitadas por las aquí actoras frente al Administrador Romulo :

1º) La producción en fecha 9.9.2001 de un incendio -fortuito, según se dedujo de archivo de Diligencias Previas penales 584/01- que conllevó la extinción de la rama de actividad de fabricación de puertas de cocina que venía desarrollando la empresa MUEBLES CARBALLO, SA en Rubianes (Vilagarcía de Arousa).

2º) El 29.10.2001, la celebración de Junta General de accionistas en las que se informó del siniestro a las socias minoritarias demandantes, quienes rechazaron ampliación de capital planteada.

3º) El 2.1.2002 las actoras rechazaron ampliación de capital nuevamente planteada y votaron favorablemente a la resolución de contratos laborales afectados.

4º) En fecha 30.11.2001 se otorgó escritura de constitución de la mercantil CARBALLO COCINAS, SA, interviniendo, en su propio nombre, Claudia -esposa de Casiano -, Rosa y Ismael ; y en nombre de la mercantil MUEBLES CARBALLO, SA, el Administrador único Romulo , con objeto social de fabricación de puertas de cocina.

5º) Dicha constitución respondía a la intención de reactivar con urgencia la actividad empresarial, una vez rechazada la ampliación de capital por las actoras. No comportaba simulación de constitución para hurtar o usurpar rama de actividad empresarial de fabricación, ni escisión de la sociedad MC -no cabía escindir patrimonio inexistente-, ni traspaso en bloque que permitiese aplicar los arts. 252 ss. LSA y concordantes CCOM aducidos por las demandantes.

A su vez, el presente pleito viene precedido de numerosos procedimientos civiles, penales y laborales, en los que subyace principalmente la animadversión personal de los en su día cónyuges Casiano y Melisa . De dichos procedimiento cabe destacar el juicio de menor cuantía 437/98 en el que las actoras reprocharon responsabilidad (acción social prevista en arts. 133 y 134 LSA ) al Administrador Sr. Casiano , socio mayoritario, resuelto por sentencia desestimatoria dictada el 28.11.2000 y confirmada por la Audiencia el 10.12.2001 . También se sustanció pieza de medidas cautelares, resuelta por autos de 28.10.2002 y 12.5.2003, en la que, entre otras medidas, se acordó la provisional intervención de la administración de la controvertida sociedad MUEBLES CARBALLO.

CUARTO.- Entrando a resolver las cuestiones planteadas en la alzada debe resaltarse, de principio, la falta de precisión demostrada por la demandante al ponderar los sedicentes actos de confusión, imitación, explotación de reputación y prevalimiento desarrollados por la sociedad C.C. demandada, desprendiéndose de la lectura conjunta de la demanda la nueva reproducción argumental referida a la denostada constitución de la sociedad de 30.11.2001, ya analizada y resuelta, como se dijo, en anterior procedimiento civil 101/02. Dicho confuso planteamiento de demanda se corresponde con la pronunciada falta de aportación documental a la misma en particular y necesaria relación a las concretas prácticas concurrenciales que, a entendimiento de la actora, encajan en los supuestos específicos invocados de la LCD, conculcando dicha parte demandante lo preceptuado en art. 265.1.1º LEC , con efecto preclusivo previsto en art. 269 que propició el razonable rechazo de intentos de presentación de documentos en fases posteriores del proceso al no concurrir circunstancias tasadas en art. 270.1 de la Ley .

La prueba practicada se ofrece débil e insuficiente (art. 217.2 y 7 LEC ) en orden a demostrar con rigor los hechos fundamentales de la pretensión actora en el ámbito de competencia desleal señalado en demanda.

Así:

a) No se acreditan actos de confusión de actividad, prestaciones o establecimiento ajenos (art. 6 LCD ). Consagrado el principio de libre competencia por la LCD, se ofrece natural y permisible la coincidencia de actividades mercantiles y, en su consecuencia, de objetos de fabricación, en este caso puertas de cocina. Poca relevancia tiene al respecto la simultánea administración del Sr. Romulo .

Se alega por la actora recurrente trasvase improcedente de trabajadores, sin invocar el art. 14 LCD , desentendiéndose de sus propios actos -votó favorablemente la resolución de contratos laborales afectados (f. 278 vuelto)-, y olvidando que, aunque la testifical indique la posterior incorporación de algún trabajador de MC a CC, el mero hecho de cambiar determinados trabajadores de empresas, cuando no hay pacto de prohibición de concurrencia, como es el caso, no se considera contrario a la libre competencia, sino expresión del derecho de los trabajadores a cambiar de empresa; en tal sentido; y a modo ejemplo, la SAP de Sevilla de 15-01-2002, que recoge a su vez la SAP de Lleida de 22 de febrero de 1999, SAP de Asturias de 18 de junio de 1997, SAP de Alicante de 16-07-1999, SAP de Cadiz de 18-11-1999, SAP de Madrid de 5-05-2000, SAP de Cantabria de 26-07-2000 y SAP de Palencia de 29-01-2001, de manera que sólo si se acredita maquinaciones o engaños llevados a cabo para inducir la ruptura contractual, o la intención de eliminar a un competidor del mercado, podrá considerarse la conducta como desleal. Y así lo ha venido entendiendo la doctrina del Tribunal Supremo, a decir que "no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado" (SS 11-10-99, 29-10-99, 28-09-2005 ). Así lo reafirma SAP P. Mallorca (5ª) 25.11.2009 .

Se presenta contradictoria e insuficiente la prueba documental y testifical dirigida a demostrar el aducido aprovechamiento ilegal de clientela, siendo de resaltar al respecto que no hay ilícito en la captación cuando tal circunstancia se produce una vez extinguido el vínculo contractual anterior -SS TS 24.11.2006 y 8.6.2009 -

b) En referencia a los actos de imitación denunciados al amparo del art. 11 LCD es de entender que, pese a imprecisas alusiones de testigos próximos a los interese de la actora, no se acredita derecho de exclusiva amparado por Ley, preponderante sobre el general principio de libertad de imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas, contenido en art. 11.1 LCD . También se constata huérfana de prueba la alegación de aprovechamiento ajeno regulado en art. 11.2 de la Ley . Con independencia de la participación accionarial que difumina la requerida ajeneidad, se obtienen testimonios desde la parte demandada -Srs. Casiano Claudia e Romulo - que reafirman el regular contenido de los catálogos incorporados a Tomo III de autos (doc. 36 de la contestación), comunes razonablemente a otras muchas empresas del sector que se abastecen en Ferias y Exposiciones, según general práctica.

c) No se advierte explotación de reputación ajena a los efectos dispuestos en art. 12 LCD, observándose clara la distinción de logotipos y signos distintos a fs. 342 y 450 y 451, sin cobrar importancia decisiva la palabra "CARBALLO" utilizada por ambas mercantiles.

d) Ni se acredita prevalimiento de ventaja significativa mediante infracción legal en los términos regulados en el art. 15 LCD . Con independencia de quedar en entredicho probatorio el alegado uso por CCSA de camiones, catálogos y modelos de MCSA, no se concretan por la demandante las normas legales supuestamente infringidas, bien entendidas la improcedente aplicación de arts. 252 ss. LSA y 288 y 300.2 CCOM a tenor de lo resuelto con firmeza en ya comentado anterior procedimiento civil 101/02.

QUINTO.- Dedica la apelante especial esfuerzo argumental a defender que la controvertida constitución de la mercantil COCINAS CARBALLO SA el 30.11.2001 constituyó comportamiento desleal, objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (art. 5 LCD ). Se califica de innecesaria la ampliación de capital propuesta, y se alega que la constitución de la nueva sociedad sólo perseguía la eliminación de las actoras del negocio.

Según constante criterio jurisprudencial, el citado art. 5 constituye verdadera norma jurídica en sentido técnico, y no fórmula de principio abstracto -SS. TS 24.11.2006 y 8.10.2007 -. Como imperativo ético de orden general, la buena fe en sentido objetivo se presenta como una "exigencia ética significativa por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena" -por todas, SS TS 16.6.2000, 15.6.2001, 19.2.2002, 14.7.2003, 21.10.2005 y 14.3.2007 -.

Pues bien, en la línea de lo razonado en rememorada inicialmente sentencia firme dictada por esta Audiencia de 6.7.2004 , por encima por tanto de lo fundamentado y resuelto en el provisional ámbito de medidas cautelares, y atendiendo a una valoración conjunta de la prueba practicada -sobre todo documental, interrogatorios de partes y testificales (arts. 316, 376 y concordantes LEC )-, descarta el Tribunal la intencionalidad fraudulenta y perjudicial denunciada en demanda. La constitución de CCSA trae causa de anterior devastador incendio que produjo absoluta destrucción y extinción de la rama de fabricación, constatándose primero infructuosos intentos de recuperación (Plan de Negocio y Solicitud de ayudas al IGAPE -fs. 370 ss. y 399-), que derivaron en urgente planteamiento de ampliación de capital que fue rechazado de plano por las socias minoritarias en Juntas de 29.10.2001 y 2.1.2002. En esta última Junta el Administrador Sr. Romulo entrega a las demandantes documentación detallada de la constitución, dándose la circunstancia de que MCSA era socia mayoritaria de CCSA y que, en consecuencia, las actoras se convirtieron en accionistas de la nueva sociedad. La nueva constitución se produce, entonces, cuando no existía proceso productivo de puertas de cocina en MCSA, con intención de solucionar con urgencia compleja situación empresarial, y debido fundamentalmente a la repetida negativa de las propias demandantes a la ampliación de capital, descartándose, a la postre, la vulneración del art. 5 LCD defendida por las actoras recurrentes.

Decaerá, en suma, la apelación.

SEXTA.- La completa desestimación del recurso conllevará la imposición de costas a la parte apelante vencida, según arts. 398.1 y 394.1 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA.- Melisa y DÑA.- Amanda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis, en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0131/02, la que confirmamos íntegramente, con imposición de costas de la alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.