Sentencia Civil Nº 249/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 885/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA N. 249/2011

Barcelona, diecinueve de mayo dos mil once

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Maria Dolors Montolio Serra

Adolfo Lucas Esteve

Rollo n.: 885/2010-B

Juicio Ordinario n.: 247/2007

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Vilafranca del Penedès

Objeto del juicio: elevación a público de contrato de compraventa de una finca y reclamación de cantidad por obras pactadas (art. 1278 y 1101 C.c .)

Motivo del recurso: errónea valoración de la prueba

Apelante: Darnius Oreneta, S.L.

Abogada: M. Serra Laguarta

Procurador: J. M. Acin Biota

Apelada: L'Aixecaparets Constructora QS, S.L.

Abogado: J. Gambús Sánchez

Procurador: J. Sans Bascu

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 9 de marzo de 2007 Aixecaparets presentó demanda en la que solicitaba que se condene a Darnius a formalizar ante notario el contrato de compra y venta en los términos reflejados en contrato privado y a pagarle 24.040'48 euros en concepto de IVA correspondiente a una base imponible de 150.253 euros por la obra inicialmente presupuestada y 156.806 + IVA al 16%, es decir 181.894'96 euros por las obras adicionales encargadas. Pide también las costas causadas y que se causen en el procedimiento y los intereses devengados desde la interpelación judicial. Relata que el 1 de enero de 2006 firmó dos contratos (de compraventa de parcela a segregar y de obra), a cambio de precio y obras a realizar en la masía de la finca matriz restante, por valor de 150.253 euros. Reclama la escrituración, el IVA y el valor de las obras complementarias.

La parte demandada contesta y alega prejudicialidad civil (por la existencia de un expediente de dominio de mayor cabida) y discordancia entre la superficie pactada de la finca matriz (1.385 m2) y la registral (782,482 m2) que hace imposible la segregación (destaca que pactaron que la finca debía estar inscrita). Estas excepciones no se mantienen en alzada. Añade que no ha pagado el IVA porque no se han girado facturas y que pactaron las partes sustituir el resto de precio (54.202,44 euros) por las obras complementarias (48.080 euros, extras de las certificaciones de obra, f.39, 43 y 44). Dice que el presupuesto de trabajos no contemplados, por 48.080 euros (f.42) es un duplicado de esas partidas y que no ha aceptado en ningún momento el presupuesto de 70.349,36 euros (f.46 y 47).

La sentencia recurrida, de fecha 21 de junio de 2010 , considera que finalizado el expediente de dominio no había obstáculo para la escrituración pública y que no puede condenar al pago de IVA, por ser una cuestión tributaria. El juez admite el aumento de obra, considera innecesario entrar a valorar los defectos porque no se opuso esta excepción en la contestación y admite el primer débito por 48.080 euros (dada la duplicidad), que entiende que se corresponde con el resto de precio de venta (54.202,44 euros), con saldo de 6.122,44. Niega la compensación de otros 70.349,36 euros y, en fin, estima parcialmente la demanda y condena a Darnius Oreneta, S.L. a elevar a público el contrato privado de fecha 1 de enero de 2006 suscrito con L'Aixecaparets Constructora QS, S.L. en los términos convenidos, a pagar a L'Aixecaparets 70.349,36 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, que se incrementarán en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución, y sin hacer expresa imposición de costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

Darnius argumenta que cabe deducir de no haber firmado el segundo cargo por obras complementarias (f.49) que no estaba conforme con que las obras se hubieran realizado correctamente. Defiende el valor del peritaje judicial y pide que se le absuelva del pago de el segundo cargo por obras complementarias o, subsidiariamente, se le condene a la cantidad fijada por el perito (35.770,34 euros).

El apelado se opone y dice que nada se dijo en la contestación sobre defectos, que introducirlo ahora le causa indefensión y que según la pericial judicial su valor es nimio.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 26 de octubre de 2010. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 5 de mayo de 2011. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA INEXISTENCIA DE EXCEPCIÓN DE CONTRATO CUMPLIDO DEFECTUOSAMENTE

Deben confirmarse las acertadas argumentaciones de la sentencia recurrida en tanto una atenta lectura de la contestación a la demanda (f.92 a 102) pone de manifiesto que no se opuso, ni como excepción, ni como pretensión reconvencional, la supuesta existencia de defectos en la obra y el demandado se limitó a sostener, respecto al segundo cargo por obras en administración, que no había aceptado ni firmado este presupuesto y que no se acreditaba que se correspondiera con ningún trabajo realmente realizado (hechos 4º, f.97 y 100).

Tampoco es suficiente que en el hecho preliminar (f.92) negara la recepción de conformidad de la obra, por existir defectos, y haber contratado la totalidad de las obras extras. Es sabido que el sentido y alcance de estos hechos preliminares es el de evitar el mecanismo del art. 405.2 LEC y hacer recaer en el actor la carga de la pretensión y no es suficiente para basar un hecho obstativo o extintivo o la base de una reclamación reconvencional.

En el contexto de una alegación de pluspetición, tampoco puede tener ese valor el hecho de proponer y practicar prueba pericial. Es cierto que el mismo actor ha pedido prueba sobre los defectos (lo que le perjudica, como vamos a ver), pero ello no altera los términos de la contestación a la demanda.

2. LA PETICIÓN SUBSIDIARIA

Hay que partir de la base de que lo que se reclama por obras complementarias (f. 46 y 47) responde a un contrato de arrendamiento de obra "por administración" (art. 1544 y 1543 C.c .), en el que si bien es válido el contrato aunque el precio no quede fijado inicialmente, el requisito del precio existe, aunque no se fije de antemano, si puede inferirse por tasación pericial.

Como ya dijimos en SAP, Civil sección 14 del 02 de Marzo del 2006 (ROJ: SAP B 3309/2006), el contrato verbal existente entre las partes no puede considerarse como de arrendamiento de obra a destajo o por unidades de obra sino un contrato de obra por administración ( SSTS 14 de diciembre de 2001- RA 9357 -, 25 de marzo de 2002- RA 2428 - y 5 de noviembre 2004 - RA 6769) en el que el actor ponía, además de trabajadores, organización, materiales y medios.

Esto implica que el precio no está sometido a presupuesto previo y que en el precio va incluido un valor añadido, que es el de la gestión y apoyo para la finalización de la obra. En estos supuestos surge el conflicto a la hora de pagar y es preciso determinar el valor de la obra efectivamente ejecutada acudiendo a una valoración conjunta ( SSTS 6 de abril de 2000- RA 2971 -, 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001 - RA 8135 y 9924).

No es posible ( STS 4 de mayo de 1988 -RA 3875) dar por buena una valoración unilateral del arrendador de la obra (el contratista) inconcreta y alejada de la realidad (en autos, no hay presupuesto, ni factura), porque esta forma de fijar el precio no responde a ningún pacto, sino que debe fijarse el precio cierto conforme a las pruebas practicadas ( SSTS 13 de diciembre de 1994- RA 10106 -, 25 de marzo de 2002 - RA 2428- y STS, Civil sección 1 del 29 de Marzo del 2007 (ROJ: STS 1800/2007 ).

Planteados los términos del debate en estos términos, es evidente que podemos ahora entrar a valorar las pruebas periciales, sobre todo porque la pericial judicial se ha producido a petición de la actora.

El perito Sr. Ventura, designado judicialmente a petición de la parte actora, justifica (informe, f.518 y ss. y declaración en juicio) que las partidas reclamadas por trabajos no incluidos en el presupuesto inicial tienen un valor de 83.850,34 euros y no de los facturados 156.801 euros. El día del juicio, justifica que los precios coinciden con los de las certificaciones previas, desprecia el IPC de un año y da razón de la diferencia entre el precio del presupuesto y el del contrato.

El perito de la demandada Sr. Mario (dictamen, f.400 y ss. y declaración en juicio), por su parte, deduce del precio reclamado 60.646 euros (a lo que hay que sumar el IVA) 43.581,50 euros, pero utiliza criterios de reducción basados, fundamentalmente, en la supuesta carestía de los precios en comparación con boletines oficiales, falta de coincidencias, incomprensiones y la supuesta inclusión de partidas en otras. El día del juicio admite que le ha constado identificar las partidas y que ha aplicado precios de 2008 (cuando la obra es de 2006).

A la hora de generar convicción resulta más claro el peritaje propuesto por el actor, en tanto compara con certificaciones previas con precios aceptados por la propiedad, a lo que se une que el recurrente insta expresamente que se valore este peritaje, sin mención de su propio informe. Descontados los 48.080 euros que compensa el juez con el resto de precio debido, el actor solo tiene derecho a reclamar 35.770,34 euros.

3. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos parcialmente la demanda y condenamos a Darnius Oreneta, S.L. a elevar a público el contrato privado de fecha 1 de enero de 2006 suscrito con L'Aixecaparets Constructora QS, S.L. en los términos convenidos y a pagar a L'Aixecaparets 35.770,34 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, que se incrementarán en dos puntos porcentuales desde la fecha de la resolución de instancia, y sin hacer expresa imposición de costas.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación y de infracción procesal, a preparar por escrito presentado ante este tribunal en el término de cinco días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.