Sentencia Civil Nº 249/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 103/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00249/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 103/2011

Proc. Origen: Juicio de divorcio núm. 18/2009

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol

Deliberación el día: 31 de mayo de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 249/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a dieciséis de junio de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 103/2011, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio de divorcio núm. 18/2009, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Pablo Jesús , representado por el Procurador Sr. PUGA GÓMEZ; como APELADOS: DOÑA Estefanía , representado por el Procurador Sra. FEITO VÁZQUEZ y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 25 de marzo de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Gallego en nombre y representación de D. Pablo Jesús , contra Dª Estefanía , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, acordando respecto a sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial, y acordando como medidas definitivas las siguientes:

1º.-Que los hijos menores del matrimonio, Carolina, Lucía y Manuel Alejandro, sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, queden al cuidado de la madre.

2º.-Fijar como régimen de visitas de los expresados menores para que el padre pueda tenerlos en su compañía, el siguiente:

A.- Mientras D. Pablo Jesús resida con sus padres, tendrá en su compañía a los citados menores los fines de semana alternos, sin pernocta, de manera que el fin de semana que le corresponda al padre éste los tendrá desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo. Este mismo régimen será de aplicación de los períodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, mientras que D. Pablo Jesús resida con sus padres, si bien el padre podrá tener en su compañía a los hijos los días 25 de diciembre, 6 de enero, 19 de marzo (días del padre) y 30 de abril (cumpleaños del padre) desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas, respetando en todo caso las actividades escolares o extraescolares de los menores esos días 19 de marzo y 30 de abril.

B.-Una vez que D. Pablo Jesús tenga domicilio propio, tendrá en su compañía a los menores los fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo (incluida por tanto la noche del sábado), y en cuanto a los períodos vacacionales, será de aplicación el siguiente régimen:

a).- En Navidad, los menores pasarán la mitad de las vacaciones escolares con el padre y la otra mitad con la madre, fijándose como la primera mitad desde las 12:00 horas del día 24 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 31 del mismo mes; y como segunda mitad desde las 12:00 horas del día 1 de enero a las 20:00 horas del día 7 de enero.

b).-En Semana Santa, los menores pasarán la mitad de las vacaciones escolares con el padre y la otra mitad con la madre, fijándose como la primera mitad desde las 12:00 horas del Lunes Santo a las 20:00 horas del Jueves Santo; y la segunda mitad desde las 12:00 horas del Viernes Santo a las 20:00 horas del Lunes de Pascua.

c).-En el período de verano los menores pasarán un mes completo con su padre y otro con su madre, bien el mes de julio, bien el mes de agosto, desde las 11:00 horas del día 1 de julio o agosto, según el caso, hasta las 20:00 horas del mismo mes de julio o agosto.

Para la determinación del periodo correspondiente a cada progenitor durante las vacaciones de los menores, según los párrafos anteriores, los padres procurarán llegar a un acuerdo por medio de los profesionales del centro A Carón, y en su defecto, la madre decidirá los años impares y el padre los años pares, debiendo comunicar dicha decisión al centro A Carón con al menos diez días de antelación al comienzo de cada período vacacional.

También cuando el padre disponga de domicilio propio podrá tener en su compañía a los menores los días 19 de marzo (día del padre) y el 30 de abril (cumpleaños del padre) desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas, respetando en todo caso las actividades escolares o extraescolares de los menores en esos días.

En todos los casos, y para todos los supuestos contemplados en el régimen de visitas, la recogida y devolución de los menores se realizará en el centro A Carón.

3.-Como pensión de alimentos a favor de los hijos menores del matrimonio. D. Pablo Jesús satisfará el 25% de sus ingresos líquidos, cantidad que en todo caso deberá ascender al menos a 200 euros, que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, necesariamente en la cuenta bancaria que designe la esposa. Mientras D. Pablo Jesús permanezca en situación de desempleo deberá abonar la citada cantidad de 200 euros. Esta cantidad mínima de 200 euros que el padre debe abonar como alimentos será revisada en la cuantía que proporcionalmente corresponda, teniendo en cuenta las variaciones que experimente el IPC, establecido por el Instituto Nacional de Estadística, con efectos de 1 de enero.

Será de cargo de ambos progenitores, por mitad, el abono de los gastos de carácter extraordinario de los hijos, incluidos los gastos médicos no sufragados por la Seguridad Social.

Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren substancialmente las circunstancias.

No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Pablo Jesús , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 31 de mayo de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ferrol -Juzgado de Violencia contra la Mujer- de fecha 25 de mayo de 2010 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Pablo Jesús contra Doña Estefanía , declarando disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, y acordando como medidas definitivas, en cuanto tienen interés para la presente resolución, que D. Pablo Jesús abonará una pensión de alimentos para los hijos menores Carolina, Luisa y Manuel Alejandro, correspondiente al 25% de sus ingresos líquidos, cantidad que en todo caso deberá ascender al menos a 200 euros mensuales, revisable anualmente y el abono de la mitad de los gastos extraordinarios.

En el fundamento de derecho tercero de la referida resolución, en relación con los alimentos se hace constar:

"Con respecto a la pensión por alimentos a favor de los hijos, para su cuantificación se debe tomar como referencia no solo las efectivas necesidades de los hijos (art. 93 y 146 del C.C .) según los usos y circunstancias de la familia (art. 1.319 y 1.362 del C.C .), los recursos y disponibilidad del guardador (art. 93, 145.1 y 1.438 del C.C .) aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (art. 103 y 1.438 del C.C .) sino, sobremanera, cuales sean los ingresos del progenitor que haya de satisfacer esta contribución a las cargas. Las dificultades para acreditar los ingresos del padre no pueden llevar a que dicha pensión no sea acordada. Así, la doctrina ha venido reseñando la necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SSAP Alicante 18-12-1995 , Cáceres 15-4-1996 ); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos, e incluso en situación de desempleo ( SSAP Alicante 6-10-1998 y 23-3-2000 ) y asimismo aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante 12-4-1995 ) Asimismo, ha venido reseñándose que es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales, respecto de las pensiones alimenticias de los hijos que se fijan en procesos matrimoniales, el de que la obligación genérica establecida en el art. 110 del C.C , y su mínima cuantía impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia, en los supuestos en los que estamos ante prestaciones que se inscriben en el marco de lo que constituiría el "mínimo vital" que no precisa justificación (a título de ejemplo, y entre otras muchas, las SSAP Alicante 15-5 y 19-12-1997 , Barcelona 9-3-2000 ). Todo lo dicho lleva a que prudencialmente se fije dicha pensión en un porcentaje sobre los ingresos del padre, puesto que en este momento el mismo se encuentra en situación de desempleo (como se deduce de la documentación unida a los autos) y es previsible que dichos ingresos, en los próximos años, no sean fijos. Así, se estima oportuno que dicho porcentaje alcance el 25% de los ingresos del padre, cuando los tenga, tal y como ha solicitado el Ministerio Fiscal. Sin embargo, se impone, en aplicación de la jurisprudencia citada, fijar una cantidad mínima que el padre deba satisfacer en este concepto, aún cuando no disponga de ingresos, como mínimo vital. A tal efecto, se fija prudencialmente la misma en 200 euros al mes, en atención al número de hijos y a las necesidades propias de los mismos.

También se estima oportuno que el padre deberá hacerse cargo de la mitad de los gastos extraordinarios que generan los menores, tal y como ha solicitado el Ministerio Fiscal"

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Pablo Jesús , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Se manifiesta total disconformidad con el establecimiento por la sentencia de instancia de la cuantía de 200 euros, fijados como importe mínimo de la pensión de alimentos que deberá ser abonada por D. Pablo Jesús .

Ha quedado debidamente acreditado en autos, tanto con la prueba documental como con el interrogatorio del Sr. Pablo Jesús , que éste lleva en situación de desempleo desde el 29 de septiembre de 2008; constando también acreditado que actualmente no percibe ningún tipo de prestación ni subsidio por desempleo, es decir, carece de todo tipo de ingresos.

2º) La situación de desempleo en la que se encuentra el Sr. Pablo Jesús es totalmente forzosa y no se le puede reprochar que permanezca en la misma de forma provocada. En este sentido se ha aportado documentación que justifica que desde el 15 de abril de 2009 hasta el 28 de octubre de 2009 acudió a un curso de formación del plan AFD de la Xunta de Galicia, dirigido a personas desempleadas, en el Centro de Formación Ocupacional de Ferrol, obteniendo la formación de técnico auxiliar en Diseño Industrial. Una vez finalizado el mismo, siguió acudiendo habitualmente a la orientación laboral de la oficina de empleo de Ferrol, cada vez que era requerido para ello, y en mayo del 2010 ha iniciado otra acción formativa como la anterior, en este caso, de Formador Ocupacional.

El Sr. Pablo Jesús está haciendo todo lo posible para encontrar un puesto de trabajo, y su situación actual es simplemente dramática. Lleva casi dos años sin trabajar y no le ha quedado más remedio que, después de muchos años independizado, volver a casa de sus padres, que son los que los que lo alimentan y ayudan en estos momentos. Ha reconocido en el acto de la vista que ha remitido su curriculum a diversas empresas de distintos sectores y que estaría dispuesto a trabajar en cualquier empleo que le surgiera, tal y como ya ha hecho en los últimos años, en los que no siempre trabajó ejerciendo su profesión en delineante. Tampoco se puede obviar que la coyuntura actual es precaria y que el nivel de desempleo es considerablemente superior al habitual en otras épocas anteriores, todo lo cual agrava la situación personal de D. Pablo Jesús , que hasta este momento no había permanecido tanto tiempo desempleado.

3º) Resulta totalmente injusto establecer a cargo de D. Pablo Jesús la obligación de abonar una cuantía mínima de 200 euros, porque a priori se sabe que no la puede cumplir al carecer de recursos económicos, y más injusto resulta todavía si se piensa que ese incumplimiento puede llegar a justificar el que sea condenado por un delito de impago de pensión alimenticia, además de generar una deuda que puede limitar sus posibilidades futuras de obtener recursos económicos para sufragar los alimentos de sus hijos, poniéndolo en una situación mucho más gravosa todavía que la que está atravesando en este momento.

A mayor abundamiento, hay que destacar que resulta incoherente que se establezca una pensión alimenticia mínima de 200 euros, si tenemos en cuenta que se ha establecido una pensión alimenticia que consiste en el 25% de los ingresos líquidos, pues ello quiere decir que D. Pablo Jesús tendría que percibir unos ingresos líquidos de 800 euros para que ese 25% alcanzara los 200 euros. Por tanto, tendría obligación de abonar esos 200 euros, tanto si gana 800 como si gana 500, o, como es el caso, también cuando no percibe ningún tipo de ingreso.

4º) Tal y como d. Pablo Jesús admitió en el acto del juicio, es consciente de que tiene tres hijos que tienen unas necesidades, pero la realidad es que está atravesando una penuria económica que no puede ser obviada por el Tribunal, y más si tenemos en cuenta que esa situación fue debidamente acreditada en autos, como también ha quedado probado que es una situación totalmente involuntaria, y que su objetivo no es otro que el de obtener un empleo que le permita ante todo sufragar las necesidades de sus hijos y conseguir un domicilio propio en el que sus hijos puedan pernoctar los fines de semana que están en su compañía.

En definitiva, no procede el establecimiento de la pensión alimenticia mínima de 200 euros establecidos en la sentencia recurrida que, por otro lado, ni siquiera, fue solicitado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, debiendo quedar limitada dicha pensión al 25% de los ingresos líquidos, de modo que mientras permanezca sin percibir ningún ingreso, no tendrá obligación de abonar cantidad alguna.

5º) Subsidiariamente, de entenderse por el tribunal de apelación que procede la fijación de una cuantía mínima, ésta no debería llegar a los 200 euros fijados por la sentencia de instancia. Cualquier tribunal conoce casos en los que los padres que si perciben ingresos mensualmente y que, por lo tanto, se encuentran en una situación económica mejor que la del apelante, son condenados a abonar pensiones alimenticias más bajas que los 200 euros que se establecen en este caso. Por ello se considera más ajustado a las circunstancias la cantidad de 80 euros de pensión alimenticia mínima mensual.

SEGUNDO.- Procede la desestimación del recurso de apelación, pues en el caso que se examina el actual estado de desempleo de D. Pablo Jesús no justifica ni la suspensión del pago de la pensión de alimentos que tienen derecho a percibir los tres hijos menores de edad -pues es lo que se solicita como petición principal al interesar la declaración de que no estará obligado al abono de la pensión alimenticia mientras se encuentre en situación de desempleo y no perciba ingresos- ni su reducción, de establecerse una pensión alimenticia mínima, a un importe mensual no superior a 80 euros, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) La situación de desempleo de D. Pablo Jesús no determina, por si misma, la imposibilidad real de satisfacer los alimentos (art. 152.2º CC ), teniendo en cuenta que esa situación de paro laboral, por causas que se desconocen y que pudieran no ser ajenas a la voluntad del apelante, no resulta fácilmente justificable dada su edad, 34 años, su formación laboral -delineante- y su capacidad para trabajar en diferentes ocupaciones, tal y como reconoció en el escrito de recurso de apelación al alegar que había realizando trabajos que nada tienen que ver con su profesión de delineante.

2º) El Sr. Pablo Jesús se encuentra en plena edad laboral, no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni le afecta enfermedad invalidante, luego ha de contribuir a los alimentos de sus hijos, ejerciendo el derecho-deber constitucional de todo ciudadano de trabajar (art. 35 CE ) que puede ejercitar y cumplir, dada su edad y capacidad profesional, si muestra al respecto la adecuada actitud y esfuerzo que, consideramos, no ha tenido, pues se encuentra desempleado desde el 25 de septiembre de 2008, y no ha acreditado que haya realizado gestiones eficaces en orden a la consecución de un nuevo empleo.

3º) La situación de desempleo del Sr. Pablo Jesús , dada su edad y su capacidad profesional, sólo puede explicarse o bien porque voluntariamente no tiene interés en conseguir un empleo, y así tratar de evitar el pago de la pensión alimenticia para sus hijos menores -no podemos olvidar que en ningún momento ha abonado cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia- o bien porque, dada su profesión de delineante, propicia para el desarrollo de una actividad de economía sumergida, obtenga ingresos realizando trabajos no amparados en una relación laboral demostrada y, en uno y otro caso, -percibo de ingresos o no percibo de ingresos por causa imputable al obligado al pago de la pensión alimenticia- resulta indudable que existe la obligación de abonar la pensión alimenticia por el apelante.

4º) La situación que nos ocupa, alimentos en beneficio de tres hijos menores de edad, es materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es preceptivo el establecimiento de contribución a cargo del progenitor no guardador, conforme se desprende del art. 93 del Código Civil , a salvo supuestos excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser la indigencia, en la que desde luego no se encuentra el apelante. No podemos olvidar que las normas que imperativamente imponen como deber inherente a la patria potestad la obligación de alimentar a los hijos, no son normas éticas que den lugar o conductas morales o inmorales, sino que son normas jurídicas , incluso con posibilidad de sanción penal su incumplimiento.

5º) D. Pablo Jesús es padre de tres hijos de 9, 8 y 2 años y no puede pretender que sea la madre la única que tenga que hacer frente no sólo a su atención, al vivir en su compañía, sino también a todos los gastos derivados de su alimentación, vestido etc, con la única explicación de que no encuentra trabajo y no puede abonar ninguna cantidad en concepto de pensión alimenticia.

Si es cierto que se encuentra desempleado desde el 25 de septiembre de 2008, y si también es cierto que no está percibiendo ingreso alguno -ni siquiera en situación de "economía sumergida"- y que por ello, no sólo vive a cuenta de sus padres, sino que también ha dejado de cumplir las obligaciones que le incumben como padre con respecto a tres hijos menores de edad, lo que tiene que hacer, y a ello está obligado, es conseguir un empleo, aún cuando sea precario en tiempo y salario, y aún cuando tenga que trasladarse a otra ciudad, a otra comunidad autónoma o a otro país, pues lo que no puede pretender es trasladar a los demás el cumplimiento de las obligaciones que a él le incumben como padre.

6º) Por último no merece comentario alguno, dada su inexplicable alegación, la pretensión de que se establezca como pensión mínima en su caso, la cantidad de 80 euros mensuales para tres hijos menores de edad.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Pablo Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, en los autos núm. 18/2009, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.