Sentencia Civil Nº 249/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 713/2010 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00249/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MURCIA

Sección 001

Domicilio : PASEO DE GARAY Nº5 3ª PLANTA PALACIO DE JUSTICIA

Telf : 968229183

Fax : 968229184

Modelo : 001360

N.I.G.: 30030 37 1 2010 0105303

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000713 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MURCIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000713 /2010

RECURRENTE : Simón

Procurador/a : MARTIN DIEGO FERNANDO GARCIA MORTENSEN

Letrado/a :

RECURRIDO/A : TECNICA, SLU

Procurador/a : JOSE MARIA JIMENEZ-CERVANTES NICOLAS

Letrado/a :

J. Murcia nº Once

Ordinario 972/2008

S E N T E N C I A nº 249/2011

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Don Fernando López del Amo González

Dª María Pilar Alonso Saura

Magistrados

En Murcia, a dieciocho de mayo de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 972/2008 , que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Murcia nº Once , entre las partes: como actora Simón , representada por el Procurador Sr/a. García Mortensen y defendida por el Letrado Sr/a. Díaz Hernández, y como demandada Técnica, S.L.U. , representada por el Procurador Sr/a. Jiménez-Cervantes Nicolás y defendida por el Letrado Sr/a. López Martínez.

En esta alzada actúa como apelante Simón , personándose por el Procurador Sr/a. García Mortensen, y como apelada Técnica, S.L.U., personándose por el Procurador Sr/a. Jiménez-Cervantes Nicolás. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 31 de marzo de 2010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:" FALLO : Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Diego García Mortensen en nombre y representación de Don Simón contra la mercantil Zeta Técnica, S.L., representada por el Procurador Don José María Jiménez-Cervantes Nicolás, debo declarar y declaro que no ha lugar a la resolución de los contratos suscritos por los litigantes, con fecha 10 de Abril de 2007, con imposición de costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Simón basándolo en síntesis en que se estimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO .- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo 713/2010 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 16 de mayo de 2.011.

CUARTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Simón formuló demanda contra Técnica, S.L.U. solicitando la resolución de los contratos de reserva de fecha 19 de abril de 2007 suscritos entre las partes respecto de los apartamentos de planta primera, tercera y ático, y ello por incumplimiento de la vendedora con la consiguiente petición de aplicación de la cláusula penal 5ª de dichos contratos relativa a la devolución del duplo de la cantidad entregada o, alternativamente, del tanto de la cantidad entregada.

A la demanda se opuso Técnica, S.L.U. aceptando la resolución del contrato pero imputando a la compradora la resolución del mismo.

La sentencia desestimó las pretensiones de la actora , declarando que no había lugar a la resolución de los contratos suscritos por los litigantes, imponiendo las costas al actor, razón por la cual el Sr. Simón ha interpuesto recurso de apelación solicitando su revocación y se dicte otra en los términos que constan en el suplico de la demanda.

Ambas litigantes admiten tanto en el recurso como en su impugnación que los contratos de reserva objeto de la litis están resueltos (así lo expusieron en los burofax cruzados de 14 de diciembre de 2007 y 18 de febrero de 2008), sin que ninguna de las partes haya pretendido mantener la validez de los mismos, razón por la cual debe dejarse sin efecto la declaración de la sentencia de no considerarlos resueltos.

SEGUNDO .- La cuestión debatida es la determinación de cuál de las partes ha incumplido las obligaciones establecidas en los contratos de reserva ante la distinta interpretación de la cláusula cuarta del contrato sobre la fecha en la que se debían haber firmado los consiguientes contratos de compraventa, lo que tendrá su repercusión a la hora de determinar el alcance de las arras penitenciales previstas en la cláusula quinta y reclamadas por el actor recurrente.

La referida cláusula cuarta establece "La parte vendedora, una vez obtenida la pertinente licencia municipal de obras e iniciada de forma efectiva la ejecución de las obras mediante la excavación y movimiento de tierras del solar que se estima para el mes de junio-julio de 2007, requerirá a la parte compradora por cualquier medio fehaciente para firmar el correspondiente contrato de compra y venta, en el que no se podrá imponer a la misma la renuncia de cualquier facultad o derecho que la ley le concede, y dispondrá de un plazo de 30 días máximo para comparecer y firmar el mencionado contrato".

A ella le sigue una cláusula quinta del tenor siguiente: "Si transcurrido el plazo establecido en el párrafo anterior no hubiere comparecido la parte compradora Zeta Técnica, S.L. podrá instar la resolución unilateral del presente contrato de reserva, teniendo desde ese momento y tras su comunicación fehaciente a la parte compradora, disposición plena sobre el apartamento y plaza de garaje objeto del presente contrato de reserva, quedándose la cantidad entregada hasta ese momento en concepto de arras penitenciarias. Si, por el contrario, fuera la parte vendedora quien, incumpliendo el presente contrato de reserva, no citara a la parte compradora para la firma del correspondiente contrato de compraventa, según lo previsto en la cláusula cuarta del presente contrato la parte compradora podrá optar por la resolución unilateral de mismo, teniendo desde ese momento y tras su comunicación fehaciente a la parte vendedora, derecho a la devolución de duplo d ellas cantidades entregadas hasta ese momento."

TERCERO .- La cláusula cuarta establece pues una fecha (el mes de junio-julio de 2007 ) para que la vendedora obtenga la licencia municipal de obras, pero también para "el inicio de forma efectiva de la ejecución de las obras mediante la excavación y movimiento de tierras de solar " cuyo incumplimiento permite a la compradora optar por la resolución unilateral de los contratos de reserva concertados si la vendedora no le cita en dichas fechas para la firma del correspondiente contrato de compraventa (párrafo segundo de la cláusula quinta ).

Es precisamente la interpretación de lo que debe entenderse como "iniciadas de forma efectiva las obras de excavación y movimiento" lo que ha dado lugar al presente procedimiento, entendiendo la vendedora y la Juez de Instancia que bastaba con la construcción del murete-guía para dar por cumplido el plazo establecido en la cláusula cuarta .

Esta Sala no comparte tal interpretación al estimar mas ajustada la tesis del recurrente de modo que la promotora debió haber realizado la efectiva ejecución de excavación y movimiento de tierras para la fecha antes expuesta (junio-julio de 2007), lo que no puede entenderse cumplido con la mera colocación del murete-guía en los bordes del solar, pues la zanja necesaria para construir dicho murete provisional en el perímetro externo de solar no puede tener el alcance de "excavación efectiva y movimiento de tierras"; para ello basta comprobar las fotografías recogidas en el acta notarial de 21 de octubre de 2007 en las que se observa que el solar todavía se encuentra cubierto con tierra hasta la cota cero (folios 108 a 113), sin que por tanto se haya iniciado de forma efectiva la ejecución de las obras con una excavación y movimiento de tierras del solar.

La alegación de la vendedora de que tuvo complicaciones con un muro de la antigua casa en la colindancia con algún edificio vecino no es motivo para el retraso; por otro lado tampoco ha acreditado que hubiera realmente excavado el solar para ver si existían restos arqueológicos y luego rellenado el mismo, puesto que generalmente basta la realización de unas catas para comprobar si existen esos restos.

De la prueba practicada se deduce que la construcción del posterior y definitivo muro pantalla no se produjo hasta fecha posterior a las fotos tomadas a presencia notarial en noviembre de 2007, lo que permite concluir que la vendedora no había dado exacto cumplimiento a la fecha establecida en la cláusula cuarta tal y como pretende el comprador.

Concluido que ha existido un incumplimiento por la promotora por el retraso en las obras de excavación, carece de contenido el segundo motivo del recurso relativo al no otorgamiento del aval previsto en la Ley 57/1968 , no obstante dicho motivo no es suficiente para, por si, estimar el incumplimiento de la promotora cuando nos hallamos ante la resolución de unos contratos de reserva que no han llegado a materializar los posteriores contratos de compraventa que habían previsto las partes, máxime cuando ambas estaban conformes en la resolución de dicho contrato de reserva conforme al burofax enviado por el Letrado del actor con fecha 14 de diciembre de 2007 y al burofax enviado por la Letrada de la demandada con fecha 18 de febrero de 2008, discrepando únicamente los litigantes en quien debía perder las arras establecidas en la cláusula quinta .

CUARTO .- Ante el incumplimiento de la vendedora queda por decidir las consecuencias del mismo respecto de la devolución del dinero entregado, las cuales se hayan reguladas en la cláusula quinta de los contratos de reserva y que establece la devolución al futuro adquirente del duplo de la cantidad entregada cuando se produzca el incumplimiento por parte del promotor de la obra.

No obstante esta Sala considera que la interpretación de las cláusulas penales deben ser interpretadas en sentido restrictivo y, por otro lado, su cuantía debe ser moderada en base a la facultad concedida a los tribunales por el artículo 1154 del Código Civil para los supuestos en los que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor ( sentencia de 20 de enero de 2011 ), lo que en este caso ha acontecido al existir un parcial cumplimiento por la promotora había estado ejecutando el murete-guía como acto preparatorio para la posterior realización del muro pantalla y posterior vaciado del solar en una profundidad de 12 metros; ello comporta el que la demandada no tenga que devolver el duplo de la cantidad entregada (70.001Ž86 euros) sino simplemente el tanto de la cantidad recibida por la promotora ascendente a 35.000Ž93 euros, cantidad que coincide con el segundo petitum alternativo propuesto por la propia actora en su demanda, y que será incrementada con el interés legal desde la fecha de dicha entrega establecido en el Código Civil.

QUINTO .- En el particular de las costas devengadas en la instancia esta Sala considera que existían suficientes dudas interpretativas de la cláusula cuarta , como se demuestra por la distinta conclusión alcanzada en la sentencia recurrida, para no imponerlas a ninguna de las partes.

La estimación del recurso conlleva el que tampoco se haga pronunciamiento sobre las costas devengadas en eta alzada conforme al artículos 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Simón contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que declaramos la resolución de los contratos de reservas suscritos entre las partes con fecha 19 de abril de 2007 por incumplimiento de Zeta Técnica, S.L., quien deberá devolver al actor la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL EUROS CON NO VENTA Y TRES CÉNTIMOS (35.000Ž93 E) más sus intereses legales desde la fecha en que dicha mercantil los recibió, sin hacer pronunciamiento sobr las costas devengadas en ambas instancias.

Contra esta resolución no procede recurso ordinario alguno y, en su caso deberá cumplir con el depósito recogido en la L.O. 1/2009 .

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.