Sentencia Civil Nº 249/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5676/2009 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 249/11

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

DON ANDRES PALACIOS MARTÍNEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev. 3

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5676/09-F

JUICIO Nº 474/07

En la Ciudad de Sevilla a 27 de Junio de dos mil once.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO ORDINARIO procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Matilde , asistida por el Letrado D. Francisco González Ruíz y representada por la Procuradora Dª. Macarena Peña Camino, que en el recurso es parte apelada, contra Cosme , Aida y Filomena , asistidos de la Letrada Dª Soledad Fernández Reyes y representados por la Procuradora Dª. Mª Dolores Bernal Gutiérrez, que en el recurso son parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 9 de Diciembre de 2008, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMO la demanda formulada por Dª Matilde contra D. Cosme , Dª Aida Y Filomena , y por ello declaro extinguida la comunidad que pesa sobre la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Carmona, finca registral nº, NUM001 , condenando a los demandados a pasar por esta declaración, debiendo de reservarse a la fase de ejecución de la presente resolución, tras la venta en pública subasta con admisión de lictadores extraños a la comunidad, el reparto entre todos del precio resultante y los gastos derivados de la mismas a razón de : Un tercio para Dª Matilde y los dos tercios restantes a repartir entre D. Cosme ; , Dª Aida y Dª Filomena //Que DESESTIMO la demanda reconvencional planteada por D. Cosme , Dª Aida Y Filomena , contra Dª Matilde y declaro no ha lugar a ninguno de los pronunciamientos contenidos en su demanda absolviendo a la misma de todos los pedimentos efectuados en su contra.//En todos los casos, sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la celebración de vista quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita, en primer lugar, en el escrito de interposición de recurso la declaración de nulidad de actuaciones desde el Auto de 2 de Junio de 2008 que acordó la inadmisión de la acción simulación relativa de la partición de la herencia de Dª Estibaliz practicada por acuerdo de los herederos con fecha 23 de Mayo de 1956, considerando que es el procedimiento ordinario el adecuado para tramitar esta acción y que no es necesario traer al procedimiento al resto de los herederos por cuanto según la jurisprudencia no hay litisconsorcio pasivo necesario respecto de quien no va a resultar afectado a la sentencia que se dicte o haya manifestado su conformidad con las pretensiones ejercitadas.

Como hemos declarado en otras ocasiones la pretensión de nulidad ha de ser examinada en todo caso con absoluta cautela y con criterio altamente restringido, siendo preciso para declararla que se haya prescindido tal y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o se hayan omitido los principios de audiencia, asistencia y defensa, habiéndose ocasionado por ello efectiva indefensión. En el presente caso ninguna vulneración procesal puede estimarse cometida considerando la Sala correcta la resolución recurrida pues no es posible acumular a este procedimiento una acción que pretende la declaración de nulidad de una partición realizada en el año 1956 sin llamar al mismo al resto de los herederos intervinientes en aquella, y los herederos de los mismos, que podrán oponerse a la declaración de nulidad, pudiendo verse afectados sus derechos ante la posibilidad de una nueva partición de la herencia, sin que pueda estimarse acreditado que resto de los herederos no tiene interés o ha mostrado su conformidad con la declaración de nulidad por simulación relativa de la partición

SEGUNDO.- Se ejercita en la demanda origen de las presentes actuaciones acción de cesación de la comunidad sobre la finca situada en Carmona, DIRECCION000 número NUM000 , de las que son titulares registrales los demandados de dos terceras partes indivisas y la actora de la tercera parte restante, propiedad que adquirieron por herencia de su madre y abuela, respectivamente, Dª Estibaliz , habiéndose otorgado escritura pública de adjudicación y partición de herencia con fecha 23 de Mayo de 1956; por la parte demanda se alega la nulidad por simulación relativa de la partición referida, que contradecía el testamento ológrafo otorgado por Dª Estibaliz el 10 de Enero de 1954, protocolizado el 17 de Diciembre de 1958, y en el que con relación a la casa objeto de este procedimiento se establecía que

"dejo la DIRECCION000 NUM000 de mi propiedad y todo lo que en ella hay de muebles y ropa y todo para mis hijas las solteras, Purificacion , Araceli y Inmaculada , si siguen solteras el día que yo falte, si alguna está casada pierde el derecho a la casa y todo lo que en ella dejo.

Si después de mi muerte se casa alguna de las tres, vuelvo a repetir que no tiene parte que pedir ni de la casa ni de nada de lo que en la casa haya, pues la casa y todo lo que haya en ella es de mejora para las que se queden solteras, solamente de todo lo demás como dinero y Rancho es todo a partes iguales de mis seis hijos.

Creo que dejo esto bien aclarado, creo que esto se cumplirá como yo digo, que la casa y todo lo que hay dentro es de mejora para mis hijas las que queden solteras y lo demás a partes iguales entre mis seis hijos"

Igualmente con fecha 14 de Diciembre de 1958, todos los herederos a excepción de la actora firmaron un documento en el que reconocían la existencia de otro anterior de la misma fecha que la partición y en el que se hacía constar que

Con el objeto de cumplir la disposición testamentaria de nuestra madre realizamos todos los herederos la partición de los bienes que quedaron al fallecimiento de la misma, de forma que las solteras Purificacion , Araceli y Inmaculada recibieron además de su haber como tales herederos la tercera parte de la casa en DIRECCION000 número NUM000 de Carmona, con lo cual se daba cumplimiento a la mejora ordenada por nuestra madre en su testamento...

Quinto. Para el supuesto de contraer matrimonio cualquiera de las solteras y con el fin de seguir cumpliendo íntegramente la voluntad testamentaria de nuestra madre firmamos todos los herederos... un documento privado en el que reconocíamos de manera absoluta y total el testamento de nuestra madre y en el que se obligaban Purificacion , Araceli y Inmaculada en el supuesto de contraer matrimonio a ceder gratuitamente la tercera parte de la casa que habían recibido como mejora. Dicho documento se firmó el 23 de Mayo de 1956...

Igualmente se alega, en el escrito de interposición del recurso que Dª Purificacion , desde que su hermana Inmaculada contrajo matrimonio y renunció a la tercera parte de la casa, pasó a poseer la casa como propietaria exclusiva y continuó poseyéndola pública pacífica e ininterrumpidamente en dicho concepto hasta el día de su fallecimiento realizando múltiples actos de riguroso dominio sin en el consentimiento de su hermana, Matilde y sin que ésta participase en los gastos ni en los beneficios o rentas, entre estos actos en 1962 compró una parte de la casa colindante y la unió a la que es objeto de este procedimiento; en 1995 vendió a los nuevos vecinos las habitaciones anteriormente adquiridas; permitió a su sobrino construir un bar en las caballerizas o cuadras de la casa que se explotó desde el año 1994 a 2002 sin pagar renta alguna a la actora, permitió a su sobrina instalarse en la segunda planta de la casa; en el año 2002 cedió en arrendamiento a un tercero el bar antes citado y realizó numerosas obras de rehabilitación y mejora así como ha abonado todos los impuestos, tasas y contribuciones que gravan la vivienda.

TERCERO.- Tras el examen y valoración de lo actuado, así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada estimando plenamente acreditada la propiedad de una tercera parte indivisa de la casa de la DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Carmona, por parte de la actora Dª Matilde , a título de herencia de su madre, de la que se otorgó escritura de adjudicación y partición con fecha 23 de Mayo de 1.956, y aunque ésta pudiera contradecir el testamento ológrafo de fecha anterior y en que se adjudicaba la casa a las hermanas solteras a título de mejora disponiendo que si alguna se casara pierde el derecho a la casa y todo lo que en ella quedaba, los herederos voluntariamente decidieron hacer la partición en los términos en que lo hicieron, partición que no fue impugnada por ninguno de los coherederos hasta el momento del fallecimiento de Dª Purificacion . Y aún cuando pudiera admitirse la existencia del documento de 23 de Mayo de 1956, al que se hace referencia en el documento de 14 de Diciembre de 1958, firmados por todos los herederos con la excepción de la actora, ello sólo supondría que los coherederos podrían haber ejercitado las acciones correspondientes para que Dª Matilde , renunciase a su propiedad sobre la casa por haber contraído matrimonio, acción que no consta ejercitada y que en todo caso habría de estimar prescrita.

CUARTO.- Por lo que respecta a la prescripción adquisitiva hay que recordar que toda usucapión, ordinaria y extraordinaria, ha de basarse en una posesión en concepto de titular, pública, pacífica e ininterrumpida (artículos 447 y 1941 del Código Civil ). Solo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria ( Sentencias 3 y 28 Jun. 1993 , 7 Feb . y 17 Nov. 1997 , 16 Nov. 1999 y 29 Dic. 2000 ). Y por otra parte no es incompatible la existencia de una comunidad con la usucapión a favor de uno de los comuneros' siempre que éste con actos claros y manifiestos evidencie la posesión de la cosa común en concepto de dueño y transcurra el tiempo marcado por la Ley ante la pasividad y silencio del condueño o condueños de la parte o partes poseídas. La Jurisprudencia viene reiterando que el requisito no es un concepto puramente subjetivo o intencional por lo que no basta la pura motivación volitiva representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de «actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico» , «realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar» (S 3 Jun. 1993); «actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios» (S 30 Dic. 1994). Igualmente ha de recordarse que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión por lo que no pueden servir de base para usucapir ( Sentencias, 21 Abr. 1965 , 7 Feb. 1966 , 24 Mar. 1983 ). En el presente caso ha quedado acreditada la posesión ininterrumpida por Dª Purificacion y sus herederos, sin que puede estimarse acreditado que poseyera a título de dueña exclusiva de la casa objeto de este procedimiento, y ello aún cuando se acredite el pago de los impuestos y suministros o la realización de actos de administración por cuanto que por parte de Dª Purificacion en el documento de fecha 14 de Enero de 2004 reconoce la propiedad de la actora haciendo constar en el mismo que.

La que suscribe intereso de mi hermana Purificacion intereso de mi hermana Matilde que me conceda autorización para proceder a la rehabilitación de la casa de Carmona, DIRECCION000 NUM000 , de la que somos copropietarias liberando a esta de cualquier clase de gasto en relación con dicha rehabilitación

Y de la prueba practicada en modo alguno puede estimarse acreditado que hubiese sido firmado el mismo desconociendo su contenido por las enfermedades que padecía, y por otra parte en el documento de fecha de 30 de febrero de 1980 hace referencia a la parte de la finca que todavía que está nombre de la actora, y aún cuando considera que le pertenece, pide a su hermana que la transmita a los herederos de su hermana Inmaculada manifestando que

Si ella vive después que yo le pido la ponga a nombre de los niños de nuestra hermana Inmaculada que a mí me hubiera gustado que lo hubiese hecho en vida, pero que no se vaya al otro mundo sin hacerlo.

En consecuencia, ha de estimarse acreditado, como correctamente se declara en la sentencia apelada que los actores reconvinientes no han probado la posesión a título de dueño exclusiva y excluyente de la totalidad de la casa sita en la calle DIRECCION000 NUM000 de Carmona por lo que procede la desestimación en este sentido del recurso interpuesto.

QUINTO.- Sí ha de estimarse el recurso en lo relativo a los gastos de la pericial caligráfica que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 320 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han serán de cargo de quien realizó la impugnación por lo que procede la estimación parcial del recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el único sentido de condenar a la actora al pago de los gastos de la prueba pericial caligráfica, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Matilde , contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Carmona recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el único sentido de condenar a la actora al pago de los gastos de la prueba pericial caligráfica, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Resolución y despacho para su cumplimiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación extraordinario por infracción procesal , ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.