Sentencia Civil Nº 249/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 162/2011 de 01 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 162/2011

Nº Procd. Civil : 1019/2.009

Procedencia : Primera Instancia de ZAMORA, Nº 2

Tipo de asunto : JUICIO VERBAL

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El Ilmo. Sr. Magistrado Don ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, ha pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 249

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En la ciudad de ZAMORA, a uno de Septiembre de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 1019/2.009 seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 162/2011 ; seguidos entre partes, de una como apelante la compañía de seguros LA ESTRELLA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS , representada por la Procuradora Dª. ELENA ROSA FERNÁNDEZ BARRIGÓN, y dirigida por el Letrado D. ANTONIO HERNÁNDEZ FIGUERUELO, y de otra como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NÚM. NUM000 ZAMORA , representada por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA PALACIOS PEÑA y dirigida por el Letrado D. NO RBERTO MARTÍN ANERO-AVEDILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº. 2 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 17 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Elena-Rosa Fernández Barrigón, en nombre y representación de LA ESTRELLA S.A, DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo absolver y ABSUELVO A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ZAMORA de los pedimentos de la demanda, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a esta Audiencia su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, se pasaron los autos al Magistrado designado para conocer del recurso el día 14 de julio de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de LA ASEGURADORA ESTRELLA SEGUROS SA. se impugna la sentencia alegando como motivos de impugnación el error en la valoración de la prueba, que lo proyecta tanto en relación al origen de los daños que se reclaman como por haberse infringido el art. 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal

SEGUNDO.- Los motivos del recurso acusan error tanto en la valoración de las pruebas como en la carga con relación al análisis del origen y causa de las fugas de agua.

Por lo que afecta a las reglas distributivas de la carga de la prueba del hecho causante de los daños, se trata de determinar si los daños causados por el agua se deben a una simple fuga del grifo o a la corrosión de la red de saneamiento de la vivienda asegurada y por consiguiente al mal cuidado o mala conservación de la red, para lo cual debe partirse, que constituye un axioma básico en nuestro derecho que, quien alega la existencia de un hecho debe acreditarlo cumplidamente si pretende que del mismo se derive una consecuencia a su favor. Así se recoge positivizado en el artículo 217 de la LEC y viene integrado por la abundante y constante jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal en interpretación de su antecedente, el artículo 1214 CC EDL 1889/1 ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1987 , 30 de noviembre de 1982 y 3 de mayo de 1988 ). Conforme a lo expresado en los apartados 2º y 3º del precitado artículo 217 LEC , a la parte actora corresponde acreditar aquellos hechos normalmente constitutivos de la acción ejercitada en la demanda, es decir, los elementos fácticos que conforman el supuesto de hecho de las normas cuya aplicación invoca, y sobre la parte demandada pesa la carga de probar aquellos elementos de hecho que impidan, extingan o enerven el efecto jurídico deseado por el demandante ( STS de 23 de octubre ). Por ello, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en al primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( STS de 13 de mayo de 1992 , como la más relevante), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes. La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vedada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , de 22 de enero de 1986 , de 18 de noviembre de 1987 , de 30 de marzo de 1988 , de 24 de julio de 2001 , de 20 de noviembre de 2002 y de 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica.

TERCERO.- Por otra parte y con relación al resultado de la prueba pericial, se debe de partir de la premisa, jurisprudencialmente consolidada, de que ha de se apreciado por el Juzgador según las reglas de la sana crítica que como módulo valorativo establece el actual artículo 348 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial. En este sentido, dicen las SSTS, Sala 1ª, de 16 Mar. 1.999 y de 23 Oct. 2.000 , que los Jueces y Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio. No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en apelación o en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido. El art. 348 de la LEC no tiene el carácter de precepto valorativo de la prueba, a efectos de un recurso para acreditar el error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez. El juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación de la valoración realizada, a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y que se conculquen las más elementales directrices de la lógica, o abiertamente lo apreciado por el Juzgador a quo se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial.

Con relación al carácter común o privativo de las tuberías, es pacífica la doctrina al considerar que la tubería que se rompe debe considerase comunitaria o general en su tramo hasta la llave de paso, desde el momento en que el propietario de la dependencia privativa carece de dominio sobre el agua alojada en la tubería, conectada directamente a la red general y cuya neutralización requiere actuar sobre la llave de paso general u otra comunitaria. El tramo averiado cumple la función comunitaria de conducir el agua hasta los respectivos dominios privativos, que empiezan en las llaves de paso particulares. Los tramos que van desde el entronque de la tubería general hasta las llaves de paso, aunque discurran por el suelo de la vivienda privativa, no sirven exclusivamente al dueño de esta, sino que se integran en la red general de la Comunidad acondicionada para hacer llevar el agua a cada uno de los pisos o locales.

En definitiva, la tubería solo merece la consideración de elemento privativo y hace surgir la responsabilidad del propietario por su mantenimiento y adecuada conservación, cuando entra dentro del poder de disposición y utilización del propietario de la vivienda y, por tanto, asume el coste del consumo de agua. La obligación de mantener en buen estado la instalación o conducción del agua solo nace, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1.b de la Ley de Propiedad Horizontal , a partir de la llave de paso a la vivienda, susceptible de ser manejada por el propietario o, en su defecto, desde el contador. Antes de ese punto ni hay obligación de mantener la instalación ni de pagar el consumo de agua.

El propio artículo 396 viene a declarar: Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo ; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.

Quiere ello decir que, desde una perspectiva jurídica, la conducción de agua y calefacción no siempre constituye un "elemento común", o no en toda su extensión. Porque cuando esa tubería ("elemento común") se introduce y pasa al espacio privativo, deja de tener aquella condición.

En cualquier caso, ante la duda, dada la inclusión de "las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el agua.." entre los elementos comunes del edificio que se relacionan en el artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe preponderar la presunción a favor del carácter común del elemento destinado a la conducción del agua dentro de la finca . Sin que la ubicación de parte de la tubería dentro del piso impida a la Comunidad cumplir adecuadamente sus obligaciones respecto del elemento común , desde el momento en que las letras c y d del nº 1 del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal obligan a los propietarios a consentir las reparaciones que exija el servicio del inmueble y a permitir la entrada en el propio piso a dichos efectos..

En el presente caso, en el dictamen pericial emitido y presentado por la aseguradora se hace constar que el origen del encharcamiento en el local de negocio se manifiesta como consecuencia de la ruptura de una de las tuberías comunitarias de abastecimiento de agua fría y se dispone la comunidad que contiene el riesgo en la planta 3ª. Que la fuga dio lugar a un abundante brote de agua a través del cuadro de contadores donde dicha tubería se siniestró, lo que dio lugar a la salida de agua de dicho cuadro, extendiéndose a lo largo de la caja de la escalera y motivando que el rellano de la entreplanta donde se accede a la oficina aseguradora se inundara. Con el informe se aportan unas fotos donde aparece la caja donde estaba la tubería y concretamente una donde están las conexiones peor no esta la llave de paso lo que efectivamente indica como dice el Juzgador, que estaría y se retiraría para su reparación, por lo tanto, con independencia de las fotos aportadas por la codemandada, que se ignora a que planta pertenecen y cuando se sacaron, lo cierto es, que si bien no puede saberse en que parte de la tubería se produce la avería, resultando chocante que no se trajera a la persona que arregló la misma, cuyo testimonio hubiera resultado trascendental, sin embargo, en base a la doctrina expuesta "ut supra", faltando la llave, debe presumirse que al menos la avería, como límite máximo se produce en la misma, por eso se retiró y por consiguiente, en aplicación de los referidos preceptos legales y doctrina jurisprudencial es indudable que la pieza de conexión de la tubería general de agua fría con la tubería para el suministro a la vivienda, cuya rotura ocasionó la fuga de agua, ha de merecer la condición de elemento común, y no privativo de la vivienda, al encontrarse fuera de los límites de ésta, por lo que, al haberse producido la avería en un elemento común la responsabilidad por los daños ocasionados habrá de imputarse a la Comunidad de Propietarios, y no al propietario del local. En consecuencia, debe estimarse la demanda y condenar a la Comunidad al pago de la cantidad reclamada que ha pagado la aseguradora a su asegurado.

Sin embargo con relación a los intereses, en modo alguno proceden desde la fecha del siniestro, sino en todo caso desde la fecha del acto de conciliación ocurrido el 28/10/2009 (f. 44).

CUARTO.- Con relación a las costas, no obstante las dudas acerca del tramo donde se produce la avería, teniendo que acudir a la prueba de presunciones, son causa suficiente para crear dudas de índole fáctico que impiden la condena en costas en la instancia.

QUINTO.- Que al estimarse el recurso no procede hacer especial pronunciamiento en las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el art 397 de la Lec .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto en nombre de LA ASEGURADORA ESTRELLA SEGUROS S.A .se revoca la Sentencia dictada, el 17 de febrero de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Zamora en el Juicio Verbal 1019/09 y, estimando la demanda interpuesta se condena a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 (Zamora), al pago de 2.121,01€ , intereses legales desde el 28/10/09 y todo ello sin hacer expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por ésta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.