Sentencia Civil Nº 249/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 37/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 249/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

Magistrados

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de El Puerto de Santa María

Juicio de Divorcio Contencioso n º 844/2.010

Rollo Apelación Civil n º 37/2.012

En la ciudad de Cádiz, a día 24 de Mayo de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Clara , representada por el Procurador Doña Carmen Sánchez Ferrer y defendida por el Letrado Don Juan Antonio Jiménez lopez, y como parte apelada DON Florencio , en situación procesal de rebeldía, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de El Puerto de Santa María se dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2.011 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que debiendo estimar parcialmente como estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Sergio Márquez Delgado en nombre y representación de Clara y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Rodríguez López contra D. Florencio y el Ministerio Fiscal declaro el divorcio y disolución del matrimonio y apruebo las siguientes medidas:

1.- La guardia y custodia del hijo menor Mauricio se atribuye a la madre, Clara , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se le atribuye a la actora el uso y disfrute la vivienda familiar seta en C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de esta ciudad así como el ajuar doméstico como guardadora del hijo menor.

3.- En relación con le régimen de visitas: se llevará a efecto con criterios de flexibilidad, atendiendo al interés del menor y las obligaciones laborales actuales o futuras de los padres. Y para el caso de producirse desacuerdos, se aplicará el siguiente:

El padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo durante los martes y jueves desde las 18 horas a las 20 horas y los fines de semana alternos desde las 11.00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo siguiente.

Durante los periodos vacacionales de Semana Santa y Navidad D. Florencio podrá disfrutar de la compañía de su hijo Mauricio , durante la mitad de los días que duren dichos períodos vacacionales correspondiendo escoger al padre le periodo que desee pasar con aquel los años impares y a la madre los años pares. ( a estos efectos las vacaciones de Navidad comprenderán dos periodos: desde el 22 al 31 de diciembre y desde el día 1 hasta el 8 de enero siguiente; las vacaciones de Semana Santa comprenderán dos periodos: desde el viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las 13:00 horas y desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección).

4.- En concepto de pensión alimenticia a favor del menor, D. Florencio abonará mensualmente la suma del 30 por ciento de los ingresos totales que perciba y siempre con un mínimo de 100 euros mensuales en el caso de q1ue el 30% sea inferior a esa cantidad; dicha cantidad mínima será actualizable anualmente según la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya y deberá ser abonada mensualmente en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por actora.

5 y 6 .- No se establece pensión compensatoria a favor de la madre ni se establece cantidad alguna por cargas del matrimonio.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Clara se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado admitido y practicado prueba documental en esta segunda instancia, se señaló para la celebración de la vista oral el día 24 de mayo de 2.012, a la que asistieron el Letrado de la apelante y el Ministerio Fiscal quienes infirmaron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en relación con la cuantía de la pensión alimenticia y la denegación de la pensión compensatoria y abono de las cargas familiares solicitadas, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitados los concretos motivos del recurso, como cuestión previo, hemos de tener en cuenta que el artículo 91 del Código Civil establece:"En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio , liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias" . Así, pues, el precepto permite la adopción por el Juzgador de las más amplias medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, y ello sin sujetarse al principio de justicia rogada, haciendo posible que el Juez pueda establecer, en cuanto a esos elementos de la crisis matrimonial de "ius cogens", soluciones para situaciones no previstas en los escritos rectores del procedimiento, pero existentes.

Ahora bien, en sede de las medidas provisionalísimas del artículo 104 del Código Civil y de las provisionales del artículo 103-3º del mismo cuerpo legal , cualquier prestación económica a cargo de uno u otro cónyuge puede englobarse bajo el concepto de cargas del matrimonio, ya sea su destino satisfacer las necesidades alimenticias de los hijos, ya del otro consorte o tenga la atribución pecuniaria otra finalidad. No es viable, sin embargo, el mantenimiento de tal generalización en la litis principal y si bien es cierto que el artículo 91 sigue hablando de cargas del matrimonio es evidente que, por el imprescindible desglose de los anteriores conceptos, el contenido de las mismas no puede tener el alcance generalizador que ostenta en fase de medidas provisionales, comprendiéndose por ello, con carácter residual, aquellos gastos del núcleo familiar que no se encuentran incluidos en el concepto de alimentos y pensión compensatoria, (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.987 ) abarcando gastos de muy distinta índole como obligaciones que contraídas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontados, no obstante la ruptura de la unión matrimonial, como préstamos personales o hipotecarios, gastos comunidad vivienda, etcétera.

Desde un punto de vista técnico, la sentencia que pone fin al proceso matrimonial solo puede contener como pronunciamientos específicos en materia de asignación económica: el que determina la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, otro, cuando la separación o el divorcio produce a un cónyuge desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior, fijando una pensión compensatoria, y otro, estableciendo las contribuciones genéricas para el levantamiento de las cargas del matrimonio. Por ello, en la sentencia de separación o divorcio, deberán individualizarse los conceptos económicos en las correspondientes pensiones de alimentos para los hijos, la compensatoria para uno de los cónyuges y la del levantamiento de las cargas, cuando algún bien de la sociedad conyugal se halle afecto a alguna carga de naturaleza real o prenda o al pago aplazado de su compra y se acuerde que uno o ambos cónyuges cumplan con el pago sucesivo y temporal hasta su vencimiento. Las cargas familiares pueden considerarse como el conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar, regulados en nuestro Código Civil con referencia a las responsabilidades de los patrimonios conyugales ( artículos 1.318 , 1.362 y 1.438 del Código Civil ).

Conforme a lo que ya es reiterada postura jurisprudencial de esta Audiencia Provincial de Cádiz, si bien en el ámbito procesal de las medidas provisionales todas las prestaciones económicas a que ha de hacer frente cualquiera de los cónyuges, ya sea a favor del otro, de los hijos, o respecto de terceros, han de englobarse necesariamente bajo el concepto de cargas del matrimonio, conforme a lo que dispone el artículo 103.3º del Código Civil , tal generalización englobadora no se da en la sentencia que se dicte en el pleito principal en cuanto que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 91 y siguientes del Código Civil .

SEGUNDO.- Establecido lo anterior y habida cuenta de la prueba practicada tanto en la primera como en la segunda instancia así como de la situación de rebeldía del demandado que fue citado al Juicio Verbal e interrogado en el mismo, con independencia de la situación que consta en el informe de vida laboral que consta como prueba documental en los folios 16 y 17 de las actuaciones, en ningun modo se acreditan, ni siquiera a través de la prueba indiciaria o presuntiva, cuales sean los ingresos del demandado, salvo los que el mismo reconoce cuando fue interrogado por el Juez "a quo", por lo que, de conformidad con el mencionado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil será la actora quien haya de soportar la orfandad probatoria. Conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre, por todo lo cual procede la desestimación del motivo. Y en cuanto a la solicitud de la pensión compensatoria, ciertamente que los hechos acreditados podrían dar lugar a la misma en cuantía limitada y con evidentes razones temporales, mas la situación económica del apelado hace improcedente dicha petición.

TERCERO.- Finalmente, en cuanto a las cargas familiares, los artículos 90 y 91 del Código Civil imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (artículo 142.1) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar. En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en Derecho de Familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los preceptos citados y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien, y la primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta del Tribunal Supremo es negativa y se pronunció en la Sentencia de 5 Noviembre 2.008 , donde se dice que:"a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del Código Civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el artículo 1362. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante". Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el artículo 1.347.3, que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos" , por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el artículo 1362.2 ya aludido ,"la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes" . Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

En atención a lo anteriormente expuesto, deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: 1) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y 2) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Marzo de 2.011 Sala formuló la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del aludido texto legal .

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Clara y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Clara contra la sentencia de fecha 29 de Marzo de 2.011 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de El Puerto de Santa María en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.