Sentencia Civil Nº 249/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3207/2012 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.02.2-11/001329

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 3207/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 671/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Raimundo

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO

Abogado/a / Abokatua: ISABEL GONZALEZ OSABA

Recurrido/a / Errekurritua: Fidela

Procurador/a / Prokuradorea: CONCEPCION OLAIZOLA BERECIARTUA

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO LOPEZ DE TEJADA CABEZA

S E N T E N C I A Nº 249/2012

ILMA. SRA.

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticinco de julio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal LEC 2000 671/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia a instancia de Raimundo apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ISABEL GONZALEZ OSABA contra D./Dña. Fidela apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. CONCEPCION OLAIZOLA BERECIARTUA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. FRANCISCO LOPEZ DE TEJADA CABEZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 febrero de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Azpeitia, se dictó sentencia con fecha 21 febrero 2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Raimundo contra Doña Fidela . Con expresa condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra.Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Raimundo interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 21 de Febrero de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia en autos Juicio Verbal 671/2011, solicitando en el suplico se revoque la resolución recurrida, dictando otra por la que se acuerde la procedencia de la devolución de las pensiones indebidamente abonadas por el Sr. Raimundo a favor de su hijo Jesús Luis por el período de Julio de 2006 a Mayo de 2007, con expresa imposición de las costas a la contraparte.

Se alegan como motivos del recurso de apelación:

1º-vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre el principio general de irretroactividad de las Sentencias

2º.-vulneración de la doctrina del enriquecimiento injusto y de la doctrina del abuso del derecho

3º.-y errónea valoración de la prueba

La parte demandada se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto, reproduciendo los argumentos de oposición hechos valer en primera instancia, interesando el dictado de una Sentencia desestimando totalmente el recurso de apelación con imposición de costas a D. Raimundo .

SEGUNDO.-Sucintamente, como antecedentes de la presente resolución, señalar que en la demanda iniciadora del presente procedimiento el actor exponía:

- que con fecha 5 de julio de 2.005 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia dictó Sentencia en el procedimiento de divorcio en la que acordó mantener las medidas fijadas en autos de separación matrimonial según Sentencia de la Audiencia Provincial de 16-9-2004 aclarada por Auto de 4-10-04, sin otra modificación que la actualización a fecha de la presente resolución de la cantidad que en concepto de pensión de alimentos se establece conforme al índice que aquella contempla.

-que la precitada Sentencia de la Audiencia Provincial, aclarada por Auto de 4-10-04, revocando parcialmente la Sentencia de instancia fijó en 450 euros el importe de la pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos menores del matrimonio a abonar por el demandante

-que el hijo mayor Jesús Luis nada más alcanzar la mayoría de edad, lo que ocurrió el 13-6-2006, se traslado a vivir con su padre

-que con fecha 27-6-2006 con fundamento en dicho cambio de circunstancia, el actor promovió demanda de modificación de medidas que concluyó con Sentencia de 28-3-2008 en la que se dejaba sin efecto la pensión de alimentos establecida a favor de Jesús Luis y a cargo del padre, declarando probado que Jesús Luis llevaba viviendo con su padre desde mediados del mes de junio de 2006

-que no obstante la precitada circunstancia de convivencia del hijo mayor con el padre, la demandada con fecha 6-10-06 presenta demanda ejecutiva en reclamación de pensiones impagadas correspondientes a los meses de Agosto a Octubre de 2006, ambos inclusive, y en fecha 14-6-2007 formula ampliación de la demanda ejecutiva por las pensiones alimenticias correspondientes a los meses de Noviebre de 2006 a Mayo de 2007

-que formulada oposición, se desestimó por Auto de fecha 14-5-07 , resolución confirmada en segunda instancia por Auto de 23-10-08, habiendo transferido el actor con fecha 27-11-08 a la cuenta de la demandada la cantidad de 4.815,74 euros

Por lo que interesa la devolución de esta cantidad con más intereses legales, al amparo del cobro de los indebido, la doctrina del enriquecimiento injusto y del abuso de derecho.

La demandada opuso con carácter previo la excepción de cosa juzgada en lo que hace a la irretroactividad de la Sentencia de modificación de medidas en virtud del Auto de la Audiencia Provincial de 23-10-08 dictada en autos de proceso de ejecución 414/06, y en cuanto al fondo, niega la concurrencia de abuso de derecho y enriquecimiento injusto, abonando la madre parte de los gastos de su hijo, al margen que ha vuelto a vivir con la misma.

El Juzgador de instancia desestima la excepción de cosa juzgada, y entrando al fondo de la cuestión litigiosa, desestima la demanda argumentado que no concurre enriquecimiento injusto ni abuso de derecho , por cuanto hasta el dictado de la Sentencia de 28-3-2008 , que no establece que se deje sin efecto la obligación de pago de la pensión de alimentos con efectos retroactivos, subsiste dicha obligación, y que pudiendo el actor haber instando la modificación provisional no lo hizo. Invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 2008 nº 917/2008, rec. 2727/2004 .

TERCERO.-La parte apelante y apelada a través de sus escritos de recurso y oposición vuelven a plantear en esta alzada la cuestión litigiosa en los mismos términos, si bien debe precisarse en relación a la excepción de cosa juzgada opuesta por la demandada que la misma no interpone recurso de apelación ni impugna la resolución recurrida por lo que no cabe nuevo pronunciamiento al respecto.

Añadiendo que si como tiene establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de 5-7-2010 y las que en ella se citan, cabe la apreciación de oficio de la cosa juzgada cuando es evidente su existencia, toda vez que trasciende del mero interés particular de las partes, para situarse decididamente en la esfera del interés público y constituir una manifestación el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (entre otras muchas, sentencias número 372/2004, de 13 mayo , 277/2007, de 13 de marzo , 686/2007, de 14 de junio y 905/2007 de 23 julio ), en el caso litigioso no cabe apreciar tal, compartiendo los razonamientos al respecto del Juzgador de Instancia en la resolución recurrida.

Expuesto lo precedente, cabe adelantar que ha de estimarse el recurso de apelación.

En primer lugar, ha de comenzarse señalando el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales que, partiendo del principio general de que las sentencias dictadas en procesos de modificación de medidas que acuerdan la extinción o reducción de pensiones alimenticias fijadas en un anterior pleito matrimonial, dada su naturaleza constitutiva, solo producen efectos 'ex nunc' (desde la fecha en que se dicten) y no 'ex tunc' (desde el momento en que hayan tenido lugar los cambios y hechos apreciados para acordar tal extinción o modificación) atempera las consecuencias injustas a que podría conducir una aplicación rígida e indiscriminada de dicho principio, en determinados casos concretos que deben contemplarse como excepcionales, ya sea por concurrir una causa objetiva tan clara como podría ser el matrimonio (para la extinción de la pensión compensatoria), ya por apreciarse abuso de derecho, enriquecimiento injusto, mala fe, o por destinarse la pensión de alimentos recibida a finalidades distintas a la satisfacción de las necesidades alimenticias; en tales casos sí procederá la aplicación retroactiva de la resolución en que se extingan o modifican las medidas, siempre que en ella se reconozca la concurrencia de cualquiera de esas circunstancias.

Ahora bien dicho jurisprudencia se ha establecido por regla general precisamente en los procesos en que se insta modificación de medidas.

Pretensión de modificación de medidas, entre otros extremos, que es el supuesto de hecho que resuelve la Sentencia del Tribunal Supremo de 3-10-08 invocada por la Sentencia recurrida y que no se estima de aplicación al caso litigioso, por cuanto la cuestión que resuelve es la aplicación del art. 148 CC ('la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda), a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como es el caso en que varia el progenitor obligado al pago por pasar la guarda y custodia de la hija menor al recurrente.

Se estima sin embargo, que la irretroactividad de la Sentencia de modificación de medidas de la Sentencia de divorcio, no impide al actor promover la presente reclamación sustentándola en causa diferente de la invocada en aquel pleito de modificación de medidas (la variación sustancial de las circunstancias por la causa expuesta de convivencia del hijo Jesús Luis con su padre), cual es la falta de causa, es decir de la obligación de pago de la pensión como consecuencia de ello, y abuso de derecho.

Aunque la obligación de pago de la pensión alimenticia a favor de Jesús Luis no se deja sin efecto hasta la firmeza de la Sentencia de modificación de medidas (no se produce la extinción de la pensión alimenticia, sino que se deja sin efecto por haberse modificado el modo en que se debe prestar con arreglo al artículo 149 C.C .), cuando como en el presente caso resulta declarado probado por la misma resolución que Jesús Luis convive con el hoy actor desde mediados de Julio de 2006, por lo que necesariamente ha de partirse de dicho hecho probado, es claro que desde entonces desapareció la causa de la obligación de pago de su pensión, y por tanto se produce una situación de enriquecimiento injusto si la demandada hiciera suyos los 4.815,74 euros satisfechos por el demandante precisamente para el mantenimiento del citado hijo durante los meses de Agosto de 2006 a Mayo de 2007, no pudiendo estimarse que los citados alimentos han sido consumidos, ya que ello, en su caso, sólo cabe cuando la consumición ha sido realizada por el propio hijo.

Sobre la prueba documental aportada al respecto, fue expresamente impugnada por la parte actora apelante, no reconociendo ser ninguno de ellos de puño y letra del Sr. Raimundo , sin que se hubiere practicado prueba al respecto. Y, en todo caso, como igualmente pusiere de relieve dicha parte, un análisis de los gastos relacionados, además de comprender gastos que ninguna relación cabe establecer con los alimentos de Jesús Luis , se imputan al 50 %, de lo que ha de inferirse no integran el concepto de pensión de alimentos, sino en su caso gastos extraordinarios.

Y en cuanto a las alegaciones de la parte demandada apelada en el sentido que ocasionalmente Jesús Luis ha acudido al domicilio de la madre en dicho período de tiempo, tal y como se alegara por el hoy recurrente en escrito de oposición a la ejecución, basta señalar que ello se presente irrelevante a los efecto que nos ocupan, por cuanto la cuota alimentaria viene concebida y calculada desde una dimensión global de los gastos del necesitado que no se identifica con los puntuales correspondientes a determinar días.

Por todo lo cual, se estima el recurso de apelación, revocando íntegramente la resolución recurrida, dictando otra nueva en virtud de la cual con estimación íntegra de la demanda, se condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 4.815,74 euros, con más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago ( art. 576 LEC ).

CUARTO.-En materia de costas procesales, la estimación íntegra de la demanda implica la condena en costas procesales de la parte demandada ( art. 397 en relación al art. 394 LEC )

Y la estimación total del recurso de apelación implica la no imposición de las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Raimundo contra la Sentencia dictada en fecha 21 de Febrero de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia en autos Juicio Verbal 671/2011; y, en consecuencia, debemos revocar y revoco íntegramente la resolución recurrida, dictando una nueva por la que estimando íntegramente la demanda se condena a Dª Fidela a abonar al actor la cantidad de 4.815,74 euros, con más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago, con imposición de las costas de la primera instancia.

Y ello sin pronunciamiento de las costas de la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.