Sentencia Civil Nº 249/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 102/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00249/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 29 90 42 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 42 1 2011 0005851

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000102 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001108 /2011

Apelante: Bárbara

Procurador: JULIA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: MARÍA DEL ROSARIO LLAMERA FERRERAS

Apelado:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA NÚM. 249/2012

Iltmos. Sres.

Dº. MANUEL GARCÍA PRADA.- Presidente.

Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.-Magistrada.

EN LA CIUDAD DE LEÓN, A TREINTA Y UNO DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DOCE.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil nº. 102/12, en el procedimiento de Modificación de Medidas Nº. 1108/11 del Juzgado de Primera Instancia nº. 10 de León (Familia), en el que ha sido parte apelante Dª. Bárbara , representada por la Procuradora Sra. Alonso Fernández, siendo parte apelada Dº. Roman , representado por la Procuradora Sra. Díez Carrizo, con intervención del MINISTERIO FISCAL y actuando como Ponente para este trámite la Ilma. Sra.Dª. ANA DEL SER LOPEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia Nº. 10 (Familia) de León dictó Sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Julia Alonso Fernández en nombre y representación de Dª. Bárbara contra Dº. Roman , debo declarar y declaro NO haber lugar a la misma, ABSOLVIENDO a dicho demandado de las pretensiones formuladas en su contra, pero acordando que la contribución económica de cada progenitor establecida en el apartado segundo de la ESTIPULACIÓN CUARTA del convenio regulador de fecha de 14 de enero de 2010 que fue aprobado por la sentencia de fecha de 3 de marzo de 2010 recaída en el juicio de divorcio tramitado con el nº 91/10 en el Juzgado de Primera Instancia Nº. 2 de esta ciudad se incremente a la cantidad mensual de 200 € cada uno de ellos, manteniéndose las demás condiciones establecidas en cuanto a tiempo, forma, lugar y actualización afectantes a dicha pensión. No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la relacionada resolución, que lleva fecha 31 de Octubre de 2011, se interpuso recurso por la madre, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personan dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes y seguidos los demás trámites se señaló el día 22 de Mayo de 2012 para deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones controvertidas.

La parte demandante solicita la custodia de su hijo menor alegando que la custodia compartida acordada en Convenio Regulador está siendo contraproducente para el niño dados los desencuentros de los progenitores, instando igualmente que se señale una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 euros mensuales.

La Sentencia dictada en Primera Instancia desestima la pretensión al considerar que no existe modificación de circunstancias porque de hecho la solicitud se limita a una simple denominación del régimen de custodia. Y acuerda elevar la suma de la pensión de alimentos a satisfacer por cada uno de los progenitores, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la sentencia recaída en la instancia se interpone recurso de apelación por la representación de la madre que insiste en la procedencia de establecer la custodia exclusiva y una pensión de alimentos de 300 euros.

SEGUNDO.- Sobre la Guarda y Custodia compartida.

En primer lugar en el escrito de recurso se admite que los hechos son lo que son y que el régimen pactado no fue de custodia compartida y ciertamente de una simple lectura del convenio, coincidimos plenamente con los argumentos expuestos en la Sentencia recurrida que entendemos es totalmente correcta dado que pretender la modificación de medidas por una simple cuestión de denominación sin mayor trascendencia parece incompatible con la finalidad de este procedimiento y con el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Señala con reiteración la jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales que las medidas relativas a regular las situaciones derivadas de la nulidad, separación y divorcio se pueden modificar judicialmente, o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el art. 90 CC , que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el art. 775.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Fundamental en este caso es la consideración de que cuando la modificación afecta a un menor su interés prevalece sobre cualquier otro criterio, así resulta del art. 39 C.E ., desarrollado por los arts. 2 y 11-2 L.O. de Protección Jurídica del Menor , que proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En el mismo sentido, los art. 91 y 92 C.C ., refieren que, para los casos de nulidad, separación o divorcio las medidas judiciales sean adoptadas "en beneficio" de los hijos".

En este caso, la madre solicita la custodia exclusiva que no implicaría modificación alguna respecto del régimen de visitas acordado en el convenio regulador. Esta variación en la denominación de la medida de custodia del menor no resulta trascendente porque carecería de eficacia práctica al no implicar variación alguna. Por ello fue rechazada en Primera Instancia y esta decisión debe ser confirmada. La recurrente explica las discrepancias existentes entre los padres pero no resulta justificado en modo alguno que se produzca una situación efectiva de perjuicio para el niño por la denominación del régimen de custodia.

TERCERO.- Pensión de Alimentos.

En el caso contemplado, una vez examinado el contenido de las respectivas alegaciones de las partes, no cabe concluir en forma distinta a la que lo hizo el juez de familia, pues lo cierto es que no se ha acreditado la existencia de modificación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador.

No obstante, considerando que la pensión fijada por los interesados fue ciertamente reducida, ha sido correcto el criterio del Juez de Instancia acordando el aumento de la cuantía, cuestión que no es discutida por el padre, sin que proceda señalar una suma superior.

Estimamos adecuada a las circunstancias concurrentes la suma señalada para pensión de alimentos del hijo, desestimando el recurso también en este apartado.

CUARTO.- Costas de Apelación.

La Sentencia de 29 de Julio de 2011 dictada por esta Sección de la AP de León señalaba: "Es criterio reiterado de esta Audiencia Provincial que no resulta procedente la condena en costas del recurrente en caso de desestimación del recurso de apelación contra autos o sentencias dictadas en procedimientos que versen sobre separación, nulidad o divorcio, o sobre protección de menores, dada la particularidad de las relaciones sobre las que versan. Sobre todo en aquellos supuestos en los que se trata directamente acerca del interés del menor (acogimiento, custodia, régimen de visita, pensión de alimentos...), en los que, salvo temeridad manifiesta, se puede entender que concurren serias dudas de hecho en relación con la decisión a adoptar, como no puede ser de otro modo cuando se trata de la protección de los intereses del menor".

Por ello, entendemos que no procede imposición de las Costas de esta alzada, artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Bárbara , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 10 de León (Familia) de fecha 31 de Octubre de 2011 , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Nº. 1108/11, CONFIRMANDO la misma en su totalidad, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.