Sentencia Civil Nº 249/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 186/2012 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00249/2012

SENTENCIA nº 249/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a veintisiete de Abril de dos mil doce.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 329/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 186/2012, en los que aparece como parte apelante-demandante, "PROMOTORA NUEVA VENECIA, S.L.", representado por el Procurador de los tribunales, Sr. EMILIO PRADILLA CARRERAS, asistido por el Letrado D. ANGEL PASCUAL RAMOS MONTESA; como parte apelada-demandada, IBERCAJA, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. NATIVIDAD ISABEL BONILLA PARICIO, y asistida por el Letrado D. JULIO CRISTELLYS BARRERA; y como parte apelada-demandada "HERNANDO SALA NO VA, S.L.", representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA BEGOÑA VIÑUALES MARCOS, asistido por el Letrado DANIEL CHOLIZ DEL JUNCO; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 18 de enero de 2012 cuya parte dispositiva dice: " Que desestimando la demanda formulada respecto de la solicitud de petición declarativa, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichas demandadas de las peticiones declarativas interesadas y, estimando parcialmente la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 329/c-2011, instado por el Procurador Sr. Pradilla, en nombre y representación de PROMOTORA NUEVA VENECIA, S.L. contra HERNANDO SALANOVA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Visuales y contra IBERCAJA representada por la Procuradora Sra. Bonilla, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dichas demandadas a que paguen solidariamente a la actora la cantidad de 10.897,16 euros, más IVA, en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma, desde la fecha de la interposición judicial de la demanda, absolviendo a las demandadas de los demás pedimentos contra ellas formulados, condenando a cada parte al pago de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación y dado traslado a las partes contrarias, ambas se opusieron, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 16 de abril de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La promotora de un edificio de viviendas ("Nueva Venecia S.L." en adelante "N.V.") reclama de la constructora ("Hernando Salanova S.L.", en adelante "H.S.") y de su avalista, Ibercaja, dos conceptos básicos. El primero, los perjuicios que el retraso en la conclusión de las obras ha ocasionado a la promotora. Y el segundo, el valor de las reparaciones que quedan por hacer para dejar el inmueble en perfecto estado. Así, 219.762,86 euros por el primero y 52.974,39 euros por el segundo concepto.

La demandada "H.S." se opuso. El retraso no se debió a su comportamiento, sino a la demora de la promotora en iniciar la obra; a las modificaciones que hubo que hacer sobre lo proyectado, y fundamentalmente la construcción de dúplex en los áticos, cambios en el interior de 2 viviendas y correr las fachadas hacia la terraza en 2 viviendas, cambiar la ubicación del contador del gas (desde el sótano a cada una de las plantas); así como el tiempo excesivo de la dirección técnica en dar el VBº a los precios contradictorios por cambios o modificaciones y las contradicciones entre los propios miembros de la promotora y dirección técnica.

Subsidiariamente, se discuten los conceptos a indemnizar.

En cuanto a los defectos, considera que son de mero acabado y que algunos no son atribuibles a la constructora.

La codemandada Ibercaja, entiende que al tener su afianzada créditos frente a la promotora, puede alegar la compensación.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda. Considera que el retraso en la conclusión y entrega de la obra no es imputable a la constructora. Y que el valor de la reparación de los defectos de acabado asciende a 10.897,16 euros más el IVA correspondiente.

Recurre la actora e insiste en el planteamiento íntegro de su demanda, por lo que solicita la estimación total de la misma.

TERCERO.- Quizás el elemento fundamental en la presente litis lo constituya la decisión sobre la causa del retraso en la conclusión de la obra.

El contrato de ejecución suscrito entre promotora y constructora de fecha 22 de mayo de 2007, recogía en su cláusula novena que las obras comenzarían en la segunda quincena de junio de 2007 y tendrían una duración de 14 meses, más uno de prórroga, es decir, 15 meses. Por tanto, fecha de terminación, 30 de septiembre de 2008.

Sin embargo, la recepción provisional de la obra tuvo lugar el 31 de mayo de 2009 y el certificado final de obra el 6 de abril de 2009. Por tanto 6 meses después de la fecha estipulada. Si bien, si tenemos en cuenta que el "Acta de replanteo" tuvo lugar el 2 de octubre de 2007 (f. 593), los 15 meses llegarían hasta 2 de enero de 2009. Con lo que hasta el 6 de abril de 2009 aún habría tres meses de retraso.

En definitiva, la cuestión de hecho es doble: a) si pudo la constructora empezar antes del día 2 de octubre de 2007 y b) si hubo excesos de obra que justifiquen un tiempo de ejecución superior al pactado.

CUARTO.- Respecto a la primera cuestión las pruebas practicadas no son excesivamente definitivas. Por una parte, la Constructora considera que el retraso en comenzar la obra tuvo como causa la falta de interés de la promotora en empezar, pues uno de sus socios (Sr. Martin , arquitecto de la obra) tenía una promoción en Casetas que no iba excesivamente bien en cuanto a las ventas. Por ello la promotora no interesaba la firma del Acta de replanteo, que daba lugar al comienzo de la ejecución propiamente dicha.

Sin embargo, la promotora entiende que ni es cierto lo del fracaso de la promoción de Casetas, ni era precisa el Acta de replanteo para iniciar la obra. El problema surgió porque la Constructora no tenía "estructurista" y ello fue lo que retrasó el comienzo de las obras.

QUINTO.- La situación resulta dudosa. De hecho el representante legal de "N.V." y su socio, arquitecto de la obra (Sr. Martin ) no coinciden plenamente respecto a los condicionantes del "acta de replanteo" y la necesidad o no de contar ya en ese momento con el "estructurista". Aquél dijo que el estructurista suele intervenir en el replanteo y éste, que no era necesario para el comienzo de las obras. Pero, en todo caso, el representante legal de la constructora ("H.S.) sí que afirmó que el replanteo no tiene que ver con el estructurista.

Por lo tanto, será la constructora la que habrá de acreditar porqué tardó tres meses en comenzar la obra. Y no consta que fuera porque "N.V." así se lo pidiera o insinuara.

Sin embargo, hay que recordar que estamos en el ámbito contractual, regido por los artículos 1089 , 1091 , 1255 Código Civil e interpretable ex arts. 1281 y siguientes del mismo texto. Y la cláusula novena del contrato de obra es bastante restrictiva respecto a las causas de modificación del plazo de terminación de la obra. Pero también recoge la necesidad de la documentación escrita de los avatares referentes a la duración de la ejecución. Y aquí resulta poco comprensible el silencio de la promotora y de sus órganos técnicos respecto a la demora en el comienzo de las obras. De hecho, la hoja nº1 del libro de órdenes comienza con la reseña del "Acta de replanteo" (folio 126); sin que conste ni en ese libro, ni fuera de él apercibimiento alguno o conminación a la constructora para que comenzara las obras.

Lo cual se compadece mal con el interés ahora expresado en que se cumpliera el plazo y con la exigencia contractual de documentación de circunstancias modificativas del ritmo pactado.

SEXTO.- Conclusión de todo ello es que no existen suficientes elementos de prueba como para imputar el retraso a la constructora. Pues aun admitiendo que el replanteo no precisara de la presencia física e inmediata de la Dirección facultativa, sí que tiene relevancia el comportamiento de ésta frente a lo que le expone la Constructora. Puesto que el replanteo consiste en trasladar al terreno las dimensiones y medidas del proyecto. Proyección que ha de ser aceptada por dicha dirección facultativa.

SEPTIMO.- Por lo tanto, los 15 meses concluirían el 2 de enero de 2009. Sin embargo, la obra concluyó el 6 de abril de 2009. Tres meses de retraso.

Aquí la carga de la prueba de que las causas del mismo son imputables a la promotora o a su dirección facultativa, le corresponde a la constructora ( art. 217 L.E.C .).

Argumenta "H.S." que existieron cambios en la ejecución de lo proyectado, retraso en la confirmación de precios por cambios de material y dificultades para entenderse con la promotora por discrepancias en el seno de ésta.

De nuevo la cláusula novena recoge el carácter extraordinario de las circunstancias que impliquen retraso, pues las adiciones, modificaciones o reformas precisas para la buena realización no se considerarán causas de fuerza mayor. Además, el contratista fija el plazo teniendo en cuenta las dificultades que pudieran surgir en la ejecución de las obras.

OCTAVO.- Siguiendo esas pautas contractuales, este tribunal sólo considera como circunstancia excepcional el aumento de obra en los áticos, puesto que la promotora afirmó -pero no probó- que ya estaba dicho cambio en el contrato.

El resto de alegatos opuestos por "H.S." no se pueden admitir como aumentos relevantes de obra, sino como incidencias propias de toda obra, que -como recoge el pacto- ya debió de ponderar la constructora al aceptar el plazo. Tampoco hay prueba contundente respecto a las disensiones entre la dirección técnica, ni el retraso trascendental en la aprobación de precios.

No obstante, el aumento de obra en los áticos, al convertirlos en dúplex, sí se observa al comparar los documentos 4 y 6 de la contestación a la demanda. Pero, el tiempo de exceso habría de haberlo acreditado la constructora.

No siendo así, este tribunal, haciendo uso de la discrecionalidad que confiere el art. 1103 del Código Civil , lo sitúa en 1 mes. Por lo que habría 2 meses de demora, febrero y marzo de 2009.

NOVENO.- En su consecuencia, los conceptos por los que se pide indemnización habrán de valorarse conforme a la precedente conclusión. Así, los intereses del préstamo de la C.A.N. sólo serán los correspondientes a febrero y marzo de 2009. Es decir, 16.172,62 euros (7.879,35 euros + 8.293,27 euros).

Las cuotas del aval de la C.A.N., sólo la de febrero de 2009, no la de noviembre 2008. O sea, 1.200 euros .

Y las consecuencias de las resoluciones de las compraventas de 3 viviendas no serán imputables a la constructora, pues se resolvieron en octubre y noviembre de 2008.

En suma: 17.372,62 euros .

DECIMO.- Por lo que atañe a los defectos, hay que partir de la base de que ambos técnicos (el perito de la actora y el de la demandada) tienen en cuenta -básicamente- los mismos defectos. En lo que varían es en el precio aplicado a los conceptos que hay que reparar.

Examinadas ambas periciales a tenor del art. 348 de LEC , este tribunal considera que tratándose de trabajos de reparación aislados, de naturaleza eminentemente estética o de acabado, es más acertado el precio dado por el perito de la parte actora, pues resulta criterio económico de común conocimiento que es más caro el repaso aislado que el trabajo "a destajo", pues los gastos generales son prácticamente iguales en uno y otro supuesto y los rendimientos mucho menores en el primer modo de trabajo que en el segundo.

En cuanto al concepto de baldosas de terrazas, no consta acreditado que el problema se solucione con cambios puntuales de baldosas concretas. Lo mismo se puede aplicar a la limpieza de fachadas, aunque los defectos no sean en toda ella.

Por lo que respecta a las viviendas, el perito de la actora sí las ha visto y no el de la demandada. Pero, por esa misma razón, habrá que eliminar el valor de las viviendas no examinadas, salvo los defectos percibibles desde el exterior (aplique de luz y cristal de terraza).

Así pues:

a) falso techo pladur garage: 2.925 euros

b) zonas comunes: 11.552,24 euros

c) deficiencias en viviendas: 23.299 euros.

Añadiendo el I.V.A. solicitado (16%) y la licencia de obras (2.100 euros), da un total de 45.920,44 euros.

UNDECIMO.- La estimación parcial de la demanda y recurso supone la inexistencia de condena en las costas de ninguna de ambas instancias ( arts. 394 y 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de "Promotora Nueva Venecia S.L.", debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Y estimando parcialmente la demanda:

1) Declarar que la demandada "Hernando Salanova S.L." ha incurrido en retraso en la terminación de la obra contratada.

2) condenar por ese concepto a "Hernando Salanova S.L." a pagar a la actora la cantidad de 17.372,62 euros e intereses legales desde la interpelación judicial.

3) condenar a "Hernando Salanova S.L." y a la "Caja de Ahorros de Zaragoza, Aragón y Rioja" a que paguen solidariamente a la actora en concepto del valor de defectos a reparar, la cantidad de 45.920,44 euros de principal e intereses legales desde la interpelación judicial.

Con absolución del resto de pedimentos. Confirmando la sentencia en lo demás. Sin hacer condena en las costas de ninguna de ambas instancias.

Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.