Sentencia Civil Nº 249/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 233/2013 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-12/007731

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 233/2013 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 940/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Enrique y Justa

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCO JOSE DEL BELLO MARTIN y JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA

Abogado/a / Abokatua: Luis Enrique y Justa

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 Y CALLE000 NUM001

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a/ Abokatua: MARIA BLANCA IBAÑEZ MOYA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achutegui, Magistrados, han dictado el dia diez de junio de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 249/13

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 233/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 940/12, promovido por D. Luis Enrique y Dª. Justa dirigidos por sí mismos y representados por el procurador D. Francisco José del Bello Martín y D. Jorge Venegas Garcia, respectivamente, frente a la sentencia dictada en fecha 21.12.12 siendo parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOSDE LA CALLE000 NºS NUM000 y NUM001 DE VITORIA, dirigidos por la letrada Dª. Blanca Ibañez Moya y representados por la procuradora Dª. Mª. Concepción Mendoza Abajo. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda de juicio Ordinario para reclamación de cantidad, formulada por la Procuradora Sra. Mendoza en representación de las Comunidades de Propietarios de la CALLE000 portales nº NUM000 y NUM001 Vitoria-Gasteiz, asistidas por la Letrado Sra. Ibañez, contra D. Luis Enrique , autoasistiéndose y representado por el Procurador Sr. Del Bello, y Dª Justa , autoasistiéndose y representada por el Procurador Sr. Venegas, representado por el Procurador Sr. Pérez-Ávila y asistido por el Letrado Sr. Echevarría, y en consecuencia,

DECLARO la validez y plena eficacia del acuerdo desafectación incluido en el punto 3º de la Junta de Propietarios de ambas Comunidades celebrada el pasado 21 de junio de 2011.

Todo ello, sin especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Luis Enrique y escrito de impugnación dela resolución recurrida por la representación de Dª. Justa recursos que se tuvierón por interpuestos en fechas 06.02.13 y 25.03.13 dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, presentando la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMEROS NUM000 y NUM001 escrito de oposición al recurso presentado de contrario, en fecha 17.04.13, por la representación de D. Luis Enrique , se presentó escrito conteniendo las alegciones oportunas respecto a la admisivilidad de la impugnación elevándose, a continuación, los autos a esta Audiencia provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.Personadas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 21 de mayo de 2013 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidente Dª. Mercedes Guerrero Romeo ,y tras los trámites que son de ver en el mismo, por providencia de 30 de mayo de 2013 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 04 .06.13.

CUARTO-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y nº NUM001 de Vitoria solicita se declare que el acuerdo adoptado por los propietarios de esta Comunidad en la Junta celebrada el 21 de junio de 2.011 para la desafectación de los dos pisos comunes destinados a vivienda de portero es procedente y válido, condenando a Luis Enrique y a Justa a estar y pasar por esta declaración.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda declarando la validez y plena eficacia del acuerdo argumentando que se adoptó por unanimidad de los copropietarios presentes en la Junta a la que no asistieron los demandados pese a que habían sido citados, habiendo transcurrido el plazo legal para su impugnación conforme dispone el art. 16 , 17 y 18 LPH .

Contra la sentencia se alzan los demandados, cada uno presenta su propio escrito de recurso que contiene idénticos motivos por lo que los resolveremos de forma conjunta, dando respuesta en primer lugar a las cuestiones previas.

Falta de legitimación activa e inexistencia de acuerdo de autorización de la junta de propietarios al Presidente para interponer la demanda.La demanda debió interponerse por la Comunidad General de la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 incluyendo la Comunidad de Garajes, no las subcomunidades, y que el presidente carece de mandato especial otorgado por la Junta de propietarios. Considera que se le ha dejado en indefensión al no resolver estas cuestiones el Juez de Instancia. El art. 417 LEC dispone que cuando sea objeto de la audiencia más de una de las cuestiones procesales planteadas en el art. 416 LEC , el tribunal, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, se pronunciará en un mismo auto sobre las suscitadas que no resuelva oralmente en la misma audiencia. En este caso el Auto dictado por el Juzgado el 14 de diciembre de 2.102 resuelve las cuestiones previas desestimando la falta de representación y capacidad procesal ex art. 7.7 y 13.3 LPH , ello no obsta la posibilidad de reproducir las excepciones en esta alzada, no quedando los demandados en indefensión como alegan en su escrito de recurso.

Los Estatutos de la Comunidad (anexo nº 1 de la demanda) indican que el edificio se compone de dos portales, nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , describiendo cada una de sus plantas, ático, planta entrecubiertas, trasteros, zonas comunes con piscina, y dos sótanos, que también forman parte del edifico. Cada uno de los portales ha venido funcionando de forma independiente respecto del mantenimiento, no constando en la certificación registral la existencia de dos subcomunidades. Tampoco consta la existencia de una tercera subcomunidad de garajes, el demandado, ahora recurrente nada acredita al respecto, afirma que en el juzgado de primera instancia nº 1 la subcomunidad de garajes reclamó frente a la subcomunidad del portal nº NUM000 , pero no aporta copia de la sentencia. En este caso la Junta General de Propietarios reunida en convocatoria extraordinaria el 21 de junio de 2.011 (folio 154 y 215), trata de sobre la desafección de las viviendas destinadas al portero en el orden del día, con posterioridad, el 26 de octubre del mismo año, es también la Junta General la que otorga el poder especial a 'los Presidentes' para que otorguen poderes notariales a los procuradores de los tribunales para interponer la demanda (folio 160). La demanda se interpone por los dos presidentes de lo que el recurrente denomina subcomunidades, a quienes se les otorgó el mandado de forma expresa y se les facultó para apoderar un procurador, son ellos quienes interponen la demanda según consta en el encabezamiento de la misma, estando plenamente facultados para ello, no puede acogerse la excepción.

En relación a este particular y a mayor abundamiento, el T.C en sentencia de 14 de junio de 1.999 mantiene que: 'la jurisprudencia civil ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el Presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico -real al que se sujeta la llamada propiedad-separada de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica y del que se derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia del resto de los propietarios'. En el mismo sentido se han pronunciado el T.S. en sentencias de 20 de abril de 1.991 también ha declarado que: ' el hecho de que el art. 12 atribuya al presidente de la comunidad la representación de esta en juicio, no es impeditiva para que cada propietario, y el presidente lo es, pueda ejercitar las acciones pertinentes para defender, en caso de pasividad e incluso en el de oposición del Presidente y del resto de los partícipes, el interés que ha de estar jurídicamente protegido, de su participación indivisa en los elementos comunes y si no se concediera acción a cada condueño para impugnar los actos realizados por uno de ellos o por un tercero, sin la previa obtención del consentimiento de los otros, se convertiría en ilusorio el derecho obstativo que a cada uno concede la menciona norma'. La SS. del T.S. de 16-11-01 dice que ostentando efectivamente dicho cargo, el Presidente que demandó, tenía la legitimación activa necesaria, ya que según la Ley de Propiedad Horizontal, al contar con la representación orgánica de la Comunidad, está facultado para ejercitar acciones judiciales, respondiendo de su gestión ante la Junta, asistiéndole por ello apoderamiento suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses comunitarios ( SS. del T.S. de 22-2-93 y 5-7-95 ), teniendo declarado las sentencias de 20-12-96 y 31-12-96 , que no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las sentencias de 3-3-95 y 16-10-96 , una oposición expresa y formal. Este criterio se mantiene igualmente en la de 15-4-04, al declarar que el Presidente de la Comunidad está legitimado para ejercitar todas las acciones que se crean oportunas en beneficio de la misma como órgano de representación de la Juna de Propietarios, siendo su representante 'ad intra' y 'ad extra', por lo que el motivo decae'.

En virtud de lo establecido por la Jurisprudencia cualquier copropietario podrá ejercitar las acciones que considere oportunas en defensa de sus intereses e incluso de los de la Comunidad a la que pertenece, no necesitando en caso del Presidente mandato especial otorgado por la Comunidad constituida en Junta de Propietarios, sin perjuicio de que con posterioridad tenga que rendir cuentas ante los mismos por su gestión.

Denegación de la práctica de las pruebas.El juez a quo determinó en el acto de Audiencia Previa que el presente era un litigio eminentemente jurídico que no requería del interrogatorio de parte ni de la declaración de testigos, siendo suficiente la prueba documental aportada junto a la demanda y contestación para decidir del fondo del asunto. Establece el art. 429.8º LEC que cuando la única prueba admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitaren la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquel en que termine la audiencia. Y siguiendo este mandato legal, el juez admitió la documental presentada, rechazó el resto de las pruebas por innecesarias y dictó sentencia, su proceder fue adecuado a las normas procesales sin que se haya producido indefensión a las partes ya que, como a continuación veremos al analizar las cuestiones de fondo, no eran necesarias más pruebas que las presentadas, que resultaron suficientes.

SEGUNDO.- Errores de hecho fundamentales en la sentencia. En primer término alegan los recurrentes que no se les citó para la Junta celebrada el 21 de junio de 2.011 . La Comunidad afirma que se citó a los recurrentes mediante comunicaciones escritas remitidas por correo postal certificado con acuse de recibo, sin embargo, no aporta el documento que lo acredite. Las comunicaciones sobre el orden del día aportadas junto al escrito de demanda (anexos 6.1, 6.2, y 6.3) no corresponden a las Juntas de 21 de junio y 26 de octubre de 2.011 donde se incluía la desafección de las viviendas y el ejercicio de las acciones legales. El art. 9.1.b) LPH indica que la convocatoria se realizará por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, el propietario tiene la obligación de comunicar su domicilio en España a efectos de notificaciones relacionadas con la comunidad, en su defecto se tendrá como domicilio el piso o local de la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del piso. Y añade que si intentada la citación fuese imposible practicarla en la vivienda, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente.

En este caso ambos recurrentes viven en el mismo edificio, hubiese sido suficiente con entregarles la notificación en la propia vivienda, o en su defecto colgando el anuncio en el tablón de anuncios, pero nada se acredita al respecto. La Comunidad remitió las actas de la Junta General a los demandados, aunque no aporta prueba sobre este envío, consideramos que fue así puesto que los demandados contestan a la Comunidad después de conocer los acuerdos adoptados. D. Luis Enrique envía dos burofax a la Comunidad el 7 y 20 de julio de 2.011 expresando su oposición al acuerdo de desafección de las viviendas de porteros en el edificio. La protesta se realiza en el plazo de un mes que establece el art. 17 LPH . Su hermana Justa también remite comunicación a la Comunidad el 24 de octubre diciendo que no está de acuerdo con la venta y que no entiende el orden del día para la Junta del día 26 del mismo mes. Entendemos que la comunicación de protesta se realiza dentro del plazo fijado en el art. 17 LPH puesto que no consta cuando se le remite copia del acta de la Junta. Estas comunicaciones vienen a demostrar que ambos demandados conocían los acuerdos en relación a la desafección de las viviendas adoptados el día 21 de junio de 2.011, ambos demandados expresan su protesta al acuerdo sobre la desafección de las viviendas dedicadas a los porteros, y las mismas vienen a subsanar los defectos cometidos por la Comunidad en orden a la notificación a la Junta de 21 de junio y la comunicación de los acuerdos adoptados en la Junta.

TERCERO.- Infracción de los art. 17.1 y art. 18 LPH .Consideran los recurrentes que la sentencia no aplica este precepto de forma correcta y pretende sustituirlo por los mecanismos del art. 16 que no resultan aplicables al caso.

Los acuerdos adoptados en la Junta de 21 de junio, al tratarse de una modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal y en definitiva también de sus Estatutos, la desafección de los pisos dedicados a los porteros para su posterior venta, exige el acuerdo adoptado por unanimidad de todos los copropietarios, pues sencillo es considerar que ninguno de ellos puede apropiarse de la parte abstracta que en propiedad corresponde al comunero disidente, en los pisos de continua referencia. El art. 17.1 LPH indica que la unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad. Continúa el precepto que a los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.

Hemos dicho en el fundamento anterior que los demandados expresaron su protesta en cuanto tuvieron conocimiento de los acuerdos alcanzados en la Junta de propietarios. En el caso de Luis Enrique la protesta se realiza dentro del término de treinta días desde la fecha de la Junta (21 de junio de 2.011). En el caso de su hermana Justa , debemos admitir la protesta en plazo (anexo nº 9) puesto que la Comunidad no acredita que se remitiese copia de la Junta a esta propietaria. En consecuencia, no puede deducirse que el acuerdo se adoptó por unanimidad, los demandados expresaron su protesta lo que debe interpretarse como dos votos en contra.

Así las cosas, alegan los recurrentes que el acuerdo no llegó a existir al no haberse alcanzado la unanimidad, y al no existir dicho acuerdo no hay nada que impugnar. Conforme establece el art. 18.3 LPH la acción contra los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios caducarán en el plazo de tres meses de adoptarse el mismo por la Junta de propietarios salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. En nuestro caso compartimos la interpretación que realizan los recurrentes, el acuerdo de desafección de las viviendas modifica los Estatutos de la Comunidad, siendo necesario adoptarlo por unanimidad, cuota que no se alcanzó en este caso atendiendo a lo que ya hemos dicho en el apartado anterior, la protesta de los demandados realizada en tiempo y forma debe entenderse como contraria al acuerdo, solo podría ser unánime la decisión si ninguno de los copropietarios hubiesen mostrado su oposición en el plazo de treinta días. En consecuencia, no existiendo unanimidad para la adopción del acuerdo cuya validez se reclama en el presente procedimiento, la Sala no puede estimar la pretensión de las Comunidades actoras.

La estimación del motivo hace innecesario que entremos en el análisis de la modificación de las cuotas de la comunidad como consecuencia de la desafección, o de los impuestos y gastos periódicos, que en todo caso debería dilucidarse una vez concluido el proceso. Los presidentes han tratado de buscar una solución a los problemas de la Comunidad, mantener estas viviendas vacías seguramente produce unos gastos que podrían evitarse de esta forma, y con el dinero obtenido se podrían acometer las obras necesarias para regenerar los elementos comunes que parecen muy deteriorados en las fotografías aportadas al procedimiento. La Sala no aprecia abuso de derecho, la demanda viene justificada por estas circunstancias.

CUARTO.-Que las costas de la instancia se abonará por la parte actora, sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso, ex art. 394 y 398 LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por Luis Enrique representado por Francisco José del Bello y Justa representada por Jorge Venegas contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 940/12, REVOCANDO la misma, y, en consecuencia, QUE PROCEDE DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de los nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Vitoria, el acuerdo sobre desafección de los dos pisos destinados a viviendas de portero en dichas comunidades no puede declarase válido y eficaz. Todo ello con expresa imposición de las costas de la instancia a los actores; y sin hacer especial pronunciamiento de las derivadas de este recuso.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN por interés casacional, y también recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 , 477 , 479 de la LEC y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-00-0179-13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.