Sentencia Civil Nº 249/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 245/2013 de 06 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00249/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 245/2013

NÚMERO 249

En OVIEDO, a seis de Septiembre de dos mil trece, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, D. José Ignacio Álvarez Sánchez y Doña Nuria Zamora Pérez, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 245/2013,en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 515/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, promovido por D. Eutimio , demandado y demandante reconvencional en primera instancia, contra Dª. Milagros , demandante y demandada reconvencional en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL,y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís se dictó Sentencia con fecha siete de Marzo de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Ignacio Díaz Tejuca, en nombre y representación de Doña Milagros contra Don Eutimio , decretando disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ellos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en particular las siguientes medidas: 1º) La guarda y custodia de los hijos menores de edad corresponderá a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- 2º) El uso del domicilio familiar corresponderá a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden y que, en este caso, es la madre.- 3º) En cuanto a la pensión de alimentos con destino a los hijos, el padre abonará mensualmente la cantidad de 650 euros,(325 euros por cada uno de los hijos menores), que deberá ingresar entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Dicha cantidad será incrementada anualmente con el IPC u otro índice que el INE señale como porcentaje de incremento de precios.- 4º) Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad.- 5º) El padre podrá comunicarse con los menores y tenerlos en su compañía la segunda semana de cada mes, desde el martes a la salida del colegio y hasta las 20 horas del domingo, así como las vacaciones de Semana Santa durante los años impares, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, correspondiendo al padre en los años impares la primera mitad, desde el día siguiente al de la finalización del período lectivo y hasta el día 30 de diciembre a las 17 horas, y los años pares la segunda mitad, así como la primera quincena de los meses de julio y agosto, con entregas y recogidas en el domicilio familiar. Los padres se comprometen a avisar al otro progenitor con una antelación de una semana sobre de los viajes al extranjero y sus circunstancias. Los padres podrán comunicarse con sus hijos telefónicamente todos los días y dos veces por semana a través de 'skyp' los martes y sábado a las 20 horas.- 6º) Las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios.- 7º) Atribuir a Doña Milagros el uso del inmueble sito en ' DIRECCION000 ', nº NUM000 Junco en el que se explota la actividad 'La Calma' hasta la liquidación del régimen económico del matrimonio, debiendo abonar la usuaria la totalidad de los gastos del inmueble, sin perjuicio de los derechos de crédito que puedan nacer a favor de los cónyuges en el momento de la liquidación.- Desestimar demanda reconvencional formulada por la Procuradora Doña María Ángeles Diego Cepa en nombre y representación de Don Eutimio .- No se hace expresa imposición de costas.'.-

SEGUNDO.-Que posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha tres de Abril de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO Desestimar la pretensión de complemento de sentencia formulada por la representación procesal de Doña Milagros .'.-

TERCERO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de Septiembre de dos mil trece.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia de divorcio dictada en la instancia, el demandado, D. Eutimio , discute la cuantía de la pensión alimenticia que debe abonar a favor de los dos hijos del matrimonio; pide que se confiera a la que fue su esposa, Doña Milagros , la administración de todos los bienes comunes con la obligación de hacer frente a todas las deudas 'de la sociedad de gananciales' o, subsidiariamente, que se establezcan periodos alternativos de seis meses para la utilización del inmueble sito en ' DIRECCION000 ' nº NUM000 ; y, por último, interesa que se declare la nulidad de lo actuado a fin de que el Juzgado se pronuncie sobre el régimen económico de aplicación al caso y, si se estima que es el de separación de bienes, se pronuncie asimismo sobre la solicitud de compensación económica que había formulado al amparo del art. 1438 C.C .

SEGUNDO.-El que la sentencia de primer grado no establezca expresamente que la sentencia de divorcio pone fin al régimen económico que pudiera existir entre los litigantes, no es causa de nulidad alguna, pues es éste un efecto que se produce automáticamente como consecuencia de la disolución del matrimonio ( art. 1392.1 CC para el caso de sociedad de gananciales, art. 95.1 CC con carácter general y sentencia del T.S. de 8 de octubre de 1990 sobre el carácter automático de este efecto). En este sentido, el argumento que se recoge en el fundamento sexto de la recurrida no puede compartirse, sin perjuicio de lo que a continuación se dirá sobre cual sea el régimen aplicable.

Ambos litigantes son, por otra parte, ciudadanos británicos en la actualidad, aunque Doña Milagros era venezolana al tiempo del matrimonio, vivían en Inglaterra cuando lo contrajeron, lo que hicieron en dicho país donde continuaron viviendo varios años antes de trasladarse a residir en España. Es obvio, en consecuencia, que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9.2 del Código Civil los efectos del matrimonio se regirán por la Ley inglesa (a falta de ley personal común al tiempo del matrimonio, ha de acudirse a la residencia habitual común posterior y al lugar de celebración) pues se dan tales criterios subsidiarios, previstos en dicho precepto para entender de aplicación esa normativa. No se ha acreditado que las partes hubieran modificado el régimen económico que corresponda de acuerdo con esa ley inglesa, no pudiendo reputarse suficiente a estos efectos el solo dato de que los litigantes manifestaran en algunas adquisiciones que lo hacían para su sociedad de gananciales pues el art. 1327 del Código Civil es claro al exigir la escritura pública para la validez de las capitulaciones matrimoniales, por las que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio (art.1325). Carácter constitutivo o 'ad solemnitatem' de esta exigencia que ha sido recalcado por la jurisprudencia ( sentencias de 7 de noviembre de 1990 y 4 de febrero de 1995 ). Ahora bien, al igual que los Tribunales tienen el deber de conocer el ordenamiento jurídico español y aplicarlo incluso aunque no haya sido acertadamente citado o alegado por los litigantes ( art. 218 LEC ), no sucede lo mismo con el derecho extranjero, que deberá ser objeto de prueba en cuanto a su contenido y vigencia ( art. 281.2 LEC ). En el presente caso no se ha realizado esa prueba pues como tal no cabe considerar la cita de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 12 de febrero de 2004, que, con relación a una determinada fecha, alude a una concreta normativa (family Act de 1996) que se desconoce si continúa vigente, aparte de recoger sólo un aspecto de la cuestión; ni las copias aportadas por el demandado como documento nº 22, que dice son un extracto del Código Civil inglés y se titulan 'Matrimonial Causes Act 1973' (folios 824 y siguientes) pues no están autenticadas ni traducidas a excepción de una sola cláusula (f.827) cuya interpretación y aplicación aislada, desligada del resto, no es posible (se limita a establecer las circunstancias que el Tribunal tendrá en consideración con vistas al ejercicio de unos poderes que no detalla), además de desconocerse también cuál fuera su vigencia.

Ahora bien, sin perjuicio de lo que pueda resultar en su día, cuando se proceda a la liquidación del patrimonio común de los litigantes (ambos reconocen que tienen importantes bienes comunes, como así es posible aunque el matrimonio se rigiera por la separación de bienes -vid. art. 1441 y concordantes CC -) y sin dejar de poner de relieve que ambas partes parecen entender que en el sistema inglés rige el sistema de separación de bienes, aunque con diversos matices (vid. escrito de contestación, f.312), la cuestión en este proceso no resulta tan determinante como se pretende, pues la obligación alimenticia salvo en su cuantía, no es objeto de controversia, como tampoco lo es la atribución de la vivienda familiar, la guarda y custodia de los menores o el régimen de visitas. Respecto a una posible compensación solicitada por D. Eutimio , esta sería posible, si se dieran las circunstancias para ello, tanto si el régimen económico hubiera sido el de gananciales, como él sostiene, como si hubiera regido la separación de bienes ( art. 1438 CC ). En realidad ambos litigantes han introducido en el seno de este proceso de divorcio cuestiones ajenas a él, que, como ya se ha apuntado, tienen su debido encuadre en fase de liquidación del patrimonio común, en especial, la referida al carácter común o privativo del negocio hostelero denominado 'La Calma', establecido en uno de los inmuebles que es propiedad de ambos.

TERCERO.-Sentado lo anterior, comenzando por el análisis de la cuantía de la pensión alimenticia, que D. Eutimio pide que se fije en 150€ al mes para cada hijo, debe llamarse la atención, en primer lugar, acerca de la voluminosa, o, más bien, desmesurada, documental bancaria aportada por una y otra parte, que parecen pretender que el órgano jurisdiccional efectúe una especie de auditoría sobre los numerosísimos ingresos y gastos que allí se reflejan; labor impropia de los Tribunales, que debería haberse planteado a través de una pericial contable que pudiera exponer, tras el estudio y confrontación de los datos que allí se reflejan, el oportuno resultado, propio de quien tiene esos específicos conocimientos. En cualquier caso, a efectos de la fijación de la pensión alimenticia, habrán de tenerse en cuenta los siguientes datos:

1º) Los hijos del matrimonio nacieron en NUM001 de 2006 y NUM002 de 2008 (7 y 5 años de edad actualmente). Acuden a una escuela pública y no consta que tengan especiales gastos a los que deban hacer frente necesariamente, fuera de los propios de su edad. Una cosa es que a la madre le pueda resultar más conveniente tener una empleada del hogar a tiempo completo o que gaste determinadas cantidades en ropa y calzado, y otra que puedan considerarse partidas necesarias, más allá de lo razonable. Obsérvese, en cuanto a la empleada doméstica, que la propia Milagros admitió que el establecimiento hostelero tiene clientes en verano y en fines de semana, de tal modo que difícilmente cabe justificar la presencia de aquélla como interna durante todo el año.

2º) D. Eutimio trabaja actualmente como autónomo. Reconoció en el acto del juicio percibir entre 1.400 y 2.400 libras al mes en consonancia con la documental que obra a los folios 746 a 748, lo que llevó al juez de instancia a entender que sus ingresos medios eran de 2.000 libras al mes, equivalentes a 2.309,90€. Cifra que debe mantenerse aquí, siquiera con el carácter meramente aproximado en el que quedó establecida, pues aunque éste admitió percibir también ganancias por su trabajo en otro negocio que fue común de los litigantes (Divine Works), que concretó en unos 6.000€ al año, tanto esta cifra como la anterior indicó que eran brutas, antes de impuestos, con lo que el resultado neto difícilmente superará la cifra antes indicada. Aparte de los gastos ordinarios de toda persona (manifestó no poder permitirse alquilar una vivienda en el lugar donde trabaja, residiendo bien con sus padres, bien con amigos), tiene los inherentes al régimen de visitas, que le obligan a desplazarse a España desde Inglaterra, donde ahora reside, y satisfacer el correspondiente alojamiento donde pueda estar con los menores (a este fin tiene alquilada una vivienda en Ribadesella por la que abona la renta de 500€ al mes -f.806 y siguientes- lo que no parece excesivamente desproporcionado teniendo en cuenta que le corresponde estar con los niños cinco días al mes más determinados periodos vacacionales). Debe satisfacer la mitad de la cuota de amortización del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda, cuyo importe total oscilaba en torno a los 840€ al mes a fines del 2012. Y

3º) Por su parte, Doña Milagros regenta el Hotel 'La Calma' instalado en un inmueble del que ambos son propietarios. Por lo ya dicho no es posible aquí pronunciarse acerca de si ese negocio es también común o es privativo, pero su dedicación a él le permite obtener a Doña Milagros una retribución por esa actividad, cuyo importe no se conoce. Se aportaron a los autos determinados estadillos contables -f.142 y siguientes, 859 y siguientes- con los que se pretende demostrar que ese negocio, que en los años 2009 y 2010 presentaban beneficios, ahora, tras la separación, acumula pérdidas pese a que el volumen de ingresos continúa siendo similar a los años precedentes. En realidad la diferencia surge porque, aparte de incluirse en los gastos los hipotecarios de la casa y del hotel como antes se hacía, ahora se elevan las partidas de sueldos y salarios, 'servicios profesionales independientes' y 'otros servicios exteriores', sin que se haya debidamente acreditado la justificación de este incremento y si responden a pagos a favor de la propia Milagros en su condición de persona que lleva el hotel y masajista que ejerce allí esa labor.

CUARTO.-A la vista de las circunstancias expuestas considera esta Sala excesiva la pensión de alimentos que viene señalada en 325€ al mes para cada hijo, estimándose más ajustada a las circunstancias del caso la de 250€ para cada uno de ellos, tanto atendiendo a las necesidades reales de los menores como a las posibilidades del padre, dados los importantes gastos a los que ha de hacer frente a los que se hizo referencia, como, en fin, a que debe presumirse que la madre también percibe ingresos por su actividad con los que puede auxiliar a ese deber alimenticio.

QUINTO.-Ambos litigantes admitieron que sus ingresos eran muy superiores cuando convivían en Inglaterra. Ahora bien, no se aprecia que la ruptura matrimonial haya generado desequilibrio alguno en perjuicio de D. Eutimio , ni que éste hubiera trabajado para la casa, a los efectos de obtener la compensación prevista en los arts. 97 y 1438 CC . Lo que resultó de la prueba es que ambos participaban en negocios comunes cuando vivían en Inglaterra (el citado Divine Works) y que tras trasladarse a España continuaron desarrollando esa actividad además de la hostelera en el establecimiento 'La Calma', con independencia de la mayor dedicación que cada uno de ellos empleara en uno y otro negocio. Tras la ruptura ya se ha visto que D. Eutimio continúa percibiendo ingresos como también Doña Milagros y si bien se observa que las ganancias son ahora más modestas al tiempo que se incrementan los gastos, como suele suceder cuando quiebra la convivencia, no existen en autos datos bastantes que permitan afirmar una mejor situación económica del uno respecto del otro, ni menos que D. Eutimio hubiera trabajado para la casa cuando está admitido que contaban con una empleada interna que se ocupaba de los niños y de esos menesteres.

SEXTO.-Pretende también el recurrente que el pago de la hipoteca de la vivienda que fue familiar se realice a cargo de los beneficios que obtenga el negocio hotelero. Pretensión inviable en el seno de este proceso matrimonial de acuerdo con una reiterada jurisprudencia ( sentencias de 5 de noviembre de 2008 y 28 de marzo de 2011 ) expresiva de que no se está ante una carga del matrimonio a los efectos de los arts. 90 y 91 del Código Civil sobre la que deba resolverse en esta sede, y menos aún cuando lo que se pretende es imputarla a los beneficios de un negocio cuyo alcance y naturaleza deberá concretarse en el correspondiente proceso.

Por esta última razón no cabe pronunciarse aquí sobre rendiciones de cuentas o administración por periodos alternos del negocio denominado 'La Calma', lo que, además, ni siquiera había sido solicitado por el demandado en el curso de la primera instancia.

SÉPTIMO.-Al estimarse en parte el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas aquí causadas ( arts. 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Eutimio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Cangas de Onís en autos de juicio de divorcio seguidos con el nº 515/11, la que revocamos también parcialmente, en el siguiente sentido:

1º) Acordar la disolución del régimen económico matrimonial de los litigantes, que es el que corresponde conforme a la ley inglesa aplicable al caso. Y

2º) Fijar en doscientos cincuenta euros (250€) al mes para cada uno de los dos hijos, la cantidad que en concepto de alimentos deberá abonar a partir de la fecha de esta sentencia el citado apelante, que se actualizará y abonará en la forma indicada en la sentencia de instancia.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos sin hacer expresa imposición de las costas aquí causadas.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.