Sentencia Civil Nº 249/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1337/2013 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1337/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MARTORELL

JUICIO VERBAL NÚM. 313/2008

S E N T E N C I A Nº 249/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a tres de abril de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 313/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Martorell, a instancia de Dña. Felicisima - IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. CARLOS JAVIER RAM DE VIU Y DE SIVATTE y dirigida por la letrada Dña. MARÍA LOURDES RAMOS AGUNDO, contra D. Enrique -REBELDE- y Dña. Marisa , representada por el procurador D. FERNANDO BERTRÁN SANTAMARÍA y dirigida por la letrada Dña. MONTSERRAT TORRADES LLORENS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de octubre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Sebastian Sánchez Martínez, en la representación procesal de Dª. Felicisima , y CONDENO a la demandada Dª. Marisa a no impedir sin justa causa las relaciones personales del hijo con su abuela paterna.

Establezco el siguiente régimen de visitas entre la abuela paterna Dª. Felicisima y su nieto Isidoro :

La abuela podrá visitar a su nieto Isidoro en el Punt de Trobada más cercano al domicilio del menor, los sábados alternos de 10,00 a 13,00 horas.

El Punt de Trobada deberá remitir informes trimestrales a este juzgado acerca del desarrollo de las visitas.

El anterior régimen de visitas entre abuela y nieto podrá ser variado cuando varien substancialmente las circunstancias tenidas en cuenta, a través del procedimiento declarativo correspondiente.

No procede imponer el pago de las costas procesales a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la demandada Sra. Marisa mediante su escrito motivado; se dio traslado a la demandante, que se opuso y formuló impugnación de la sentencia. Se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial el 6/4/2010.

Devueltas al Juzgado a quopara dar traslado de la impugnación a la apelante, ésta formuló su oposición y las actuaciones fueron elevadas de nuevo en junio de 2010.

Por auto de este tribunal de 28 de julio de 2010 se retrotrayendo las actuaciones al momento de emplazamiento para contestar la demanda para emplazar al padre del menor y subsanar así el incumplimiento del litisconsorcio necesario. Emplazado finalmente por edicto el padre y convalidadas las actuaciones según nuestro auto, las actuaciones han sido remitidas de nuevo en octubre de 2013.

Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Con carácter preferente, se señaló para votación y fallo el día 27 de marzo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, ha sido dictada en el proceso verbal previsto en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por remisión de su artículo 250.1.13ª. Es apelada por la madre, demandada, que con una valoración distinta de la prueba pretende que se desestime la demanda y no se establezca régimen alguno de relación de su hijo, hoy de 13 años, con la abuela materna, demandante, o subsidiariamente que ésta puede ver a su nieto una hora al mes en el Punto de Encuentro más cercano al domicilio del menor, bajo supervisión del personal especializado y con informes trimestrales.

La abuela paterna se opone e impugna la sentencia, con distinta valoración de la prueba, para que el régimen sea de fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela hasta el domingo las 20:00 horas. La apelante se opone.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas discutidas en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ). Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, la materia está regida por el Codi de família de Catalunya(CF).

TERCERO.- El menor es hijo de la demandada y de Don Enrique , en rebeldía procesal, divorciados según sentencia del juzgado a quo , de 18 de abril de 2005 , que otorga la custodia a la madre. El auto de medidas cautelares de cinco de noviembre de 2007 suspendió el régimen de visitas del padre. Por sentencia de modificación de medidas de 2 de diciembre de 2010 esa suspensión se estableció como medida definitiva.

Cuando el padre dejó de vivir con la abuela paterna y marchó a otra comunidad (ahora en paradero desconocido), la madre impidió la relación del nieto con su abuela. Consideraba que esa relación no era beneficiosa para el niño. La oposición a esa relación ante la demanda de la abuela paterna se basa esencialmente en los mismos hechos que la suspensión del régimen del padre, es decir, que éste ponía en riesgo la educación e incluso la vida del menor. Obviamente, ahora, igual que ya en el momento de la demanda, esa razón ha desaparecido y por el SATAF, en el informe de 25/5/2009, no encontró indicadores de riesgo en la relación de la abuela y su entorno (esposo y otra hija) y el niño.

Desgraciadamente ha habido una dilación indebida en el presente proceso, como se desprende de los antecedentes de hecho de esta resolución, puesto que desde que se ordenó emplazar al padre para subsanar el defecto de no haber sido demandado por la demandante, pese a no estar privado de la potestad paterna, y se intentó la diligencia de emplazamiento en el domicilio que constaba (julio de 2010), hasta que fue reemplazado por edictos y elevadas las actuaciones de nuevo (octubre de 2013), han trascurrido tres años. Pese al señalamiento preferente para deliberación y fallo, han transcurrido cuatro años y medio desde la sentencia de primera instancia y el menor tiene ahora casi 14 años.

En su exploración se ha podido constatar que la demandante no ha instado la ejecución de la sentencia de acuerdo con el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y no ha habido relación alguna entre nieto y abuela. De hecho, el niño, en su pasado 13º cumpleaños llamó a la abuela -según dice- a iniciativa propia y con el consentimiento de la madre y eso tampoco sirvió para reiniciar una cierta relación. Ahora el menor manifiesta, por causa razonable, que no quiere mantener contacto alguno.

Todo ello nos debe llevar, según el artículo 233-12 CCCat , a sensu contrario, visto el artículo 236-3 CCCat , a revocar la sentencia apelada, estimando la primera pretensión de la madre apelante, es decir, la desestimación de la demanda.

CUARTO.- La desestimación de la demanda, por las circunstancias expuestas, no debe comportar la condena en costas en la primera instancia pese al artículo 394.1 LEC , de manera que debe confirmarse ese extremo de la sentencia apelada.

La estimación parcial (salvo en la condena en costas a la contraria) de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Marisa -parte codemandada-, contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº UNO de MARTORELL , sobre régimen de visitas entre abuela paterna y nieto, en el que ha sido parte apelada Doña Felicisima , Don Enrique (en rebeldía) y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida, y así lo hacemos desestimando la demanda y confirmando la sentencia de primera instancia en la ausencia de condena en costas, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.