Sentencia Civil Nº 249/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 348/2015 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA

SECCION 2ª

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. FRANCISCO MARTIN MAZUELOS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ

D.FRANCISCO BELLIDO SORIA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE LA PALMA DEL CONDADO.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 348/2015

JUICIO VERBAL Nº 579/2014

S E N T E N C I A 249

En la Ciudad de Huelva, a catorce de julio de dos mil quince.

Visto, por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre Divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación Dª. Leticia , que en la Primera Instancia intervino como parte demandada, representada en esta instancia por la Procuradora Dª. MARIA MORERA SANZ y defendida por la Abogada Dª ROSA Mª. ANDRADE IGLESIAS, frente a D. Gumersindo , que en la Primera Instancia intervino como parte demandante, representado en esta instancia por el Procurador D. LUIS DIAZ RAMIREZ y defendido por el Abogado D. DIEGO JOSE GARCIA CALERO. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de septiembre de 2014, en el juicio antes dicho y cuyo Fallo es como sigue: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Díaz Ramírez, en nombre y representación de D. Gumersindo , contra Dª. Leticia , debo DECLARAR Y DECLARO la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por los cónyuges con fecha 26 de marzo de 1995, y en su virtud ACORDAR lo siguiente:

1. Se declara extinguido el matrimonio celebrado entre D. Gumersindo y Dª. Leticia celebrado el día 26 de marzo de 1995 debiéndose hacer así constar en el correspondiente asiento del Registro Civil de Bollullos Par del Condado.

2. Se acuerdan como medidas las acordadas de mutuo acuerdo en el convenio de 4 de marzo de 2005 homologado por sentencia de separación de 17 de mayo de 2005 .

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente.

TERCERO.-Por auto de 22 de junio de 2015 se acordó la practica de la prueba documental interesada por la parte actora y practicada la misma se celebra vista el día 8 de julio de 2015 con el resultado que consta en la grabación.

CUARTO.-Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia el día 19 de diciembre de 2014, y en lo que interesa en este recurso, desestima la petición de doña Leticia de que se eleve de 180€ a 300€ la pensión alimenticia para el hijo menor a cargo don Gumersindo , recogida en el convenio regulador de los efectos de la separación de fecha 4 de marzo de 2005 y aprobado por sentencia de 17 de mayo de 2005 , por considerar que no se ha producido una alteración de las circunstancias que justifiquen dicha elevación, y además tener las especiales necesidades médicas del menor la consideración de gastos extraordinarios y no haberse justificado documentalmente la existencia de otros gastos que debieren incluirse en la pensión de alimentos y justifiquen la elevación pretendida.

Doña Leticia alega básicamente en el recurso de apelación: 1.- Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la cuantificación de la pensión a abonar, y ello por haberse fijado la pensión cuando el hijo tenía 9 años y tener en la actualidad 16 años, habérsele descubierto una enfermedad que exige múltiples desplazamientos al hospital de Huelva para su control, estar inscrito desde el año 2009 en el Recreativo de Huelva con los gastos de desplazamiento que conlleva, ser mayores los gastos de alimentación, ropa, calzado, etc. por la edad del hijo, no haber el padre actualizado la pensión que ascendería a 221,04€ y tener el padre ingresos extraordinarios por trabajar de camarero en las ferias; 2.- Haber ocultado el padre maliciosamente que tiene derecho a percibir una indemnización por despido de unos 93.000€; 3.- Al no haberse actualizado la pensión,el ratificar la sentencia recurrida supondría una 'reformatio in peius' de la situación actual; 4.- Necesidad de incrementar la pensión alimenticia para adaptarla a las mayores necesidades del menor y que la parte recurrente considera justificados.

Don Gumersindo se opone al recurso de apelación alegando básicamente: 1.- Que existe una correcta apreciación de la prueba por el juez de primera instancia, pues el Sr. Gumersindo está desempleado y tiene unos ingresos de 426€ al mes y no se ha existido ninguna alteración ni modificación de las circunstancias existentes en el acuerdo de separación; 2.- Que las necesidades deportivas motivadas por el hecho de jugar el hijo al fútbol son gastos ordinarios no necesarios y no usuales que requieren el consenso expreso y escrito de ambos progenitores para ser sufragados por mitad; 3.- Que los gastos o necesidades médicas deben estar documentalmente diagnosticados y justificados; 4.- Que la no actualización del IPC de la pensión ha sido motivada y causada por ambas partes y ningún requerimiento fehaciente ha existido en ese sentido; 5.- Que las alegaciones sobre ocultación de ingresos no tienen cabida en el proceso ni se ha probado por la apelante.

El Ministerio fiscal se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida alegando básicamente que el juzgador de primera instancia ha valorado las pruebas conforme a los rectos principios de la sana crítica y la revisión de la sentencia deberá centrarse que aquella aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, ya que el control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

SEGUNDO.-Como tiene declarado el Tribunal Constitucional ( ATC 315/1994 , STC 3/1996 y 9/1998 , 212/2000 , 120/2002 y 250/2004), la segunda instancia se configura como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum).

Respecto a la valoración y suficiencia de la prueba, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Julio del 2012 (ROJ: STS 5290/2012 ) declara: '49. No se infringen, en consecuencia, las reglas sobre la carga de la prueba, cuando esta se ha practicado, siendo cuestión diversa la valoración de su suficiencia en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, ya que en nuestro sistema probatorio rigen los principios de libre apreciación y elasticidad, salvo excepciones, por lo que, como afirma la sentencia 81/2007, de 2 de febrero , 'no se exige una determinada cantidad o entidad probatoria -dosis o tasa de prueba-... determinar esta dosis es función soberana de los tribunales que conocen en instancia -primera y apelación-, estando vedado su acceso a casación salvo que se incurra en arbitrariedad o irracionabilidad con infracción del art. 24.1 CE ' (en el mismo sentido, sentencias 185/2009, de 12 de marzo , 390/2010, de 24 de junio , y 670/2010, de 4 de noviembre ).'

Respecto a la posibilidad de modificación de las medidas definitivas adoptadas con anterioridad, el artículo 90 del Código Civil , entre otras cosas,dispone: Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.Y en similares términos, el artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Como declara la sentencia de la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: SAP O 352/2015 ): 'Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.'

En la misma línea, y entre otras muchas, se ha pronunciado la sentencia de 16 de marzo de 2015 de la Sec. 18ª de la AP de Barcelona (SAP B 2841/2015).

Es cierto que algunas Audiencias Provinciales vienen atemperado el rigor del requisito habilitante de la modificación de las medidas definitivas cuando la que se pretende alterar redunda en beneficio del menor ( Sentencia de la Sec. 9ª de la AP de Alicante de 2 de marzo de 2015 [ ROJ: SAP A 437/2015 ]), y que el llamado 'derecho de visitas', que aparece regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con lo que dispone el artículo 154 del Código Civil , aparece configurado, como un complejo derecho-deber cuya finalidad no es primordialmente la de dar satisfacción a los deseos de aquel de los progenitores que no detenta la custodia de sus hijos sino la de proteger los intereses del hijo de tener unos contactos lo más amplios e intensos posibles con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana ha sido privado, lo que contribuirá a favorecer un desarrollo armónico y equilibrado de quien es la auténtica víctima del conflicto de sus procreadores ( Sentencia la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 14 de abril de 2015 [ ROJ: SAP IB 658/2015 ]),pero, como tiene declarado el Tribunal Supremo, en un caso en el que se pretendía la modificación de la pensión alimenticia, la doctrina del 'favor filii' no puede ser utilizada como argumento recurrente para soslayar la falta de acreditación de la alteración de las circunstancias bajo cuya influencia se pactó el convenio regulador de la separación' ( STS de 10 de febrero de 2014 ([ROJ: STS 756/2014 ]).

TERCERO.-En el caso de autos, lo primero que se decir es que en los escritos rectores del proceso (demanda y contestación) y en el acto de la vista la controversia quedó centrada en si procedía elevar la pensión alimenticia a favor del hijo menor y a cargo del padre de los 180€ mensuales (actualizaciones aparte) pactados en el convenio suscrito entre las partes litigantes en fecha 4 de marzo de 2005 y aprobado por sentencia de separación de fecha 17 de mayo de 2005 a la cantidad de 300€ mensuales solicitados por la madre. Por tanto, quedan al margen del litigio, y por consiguiente de este recurso de alzada, lo que ha de entenderse por gastos ordinarios y extraordinarios, la contribución del padre en los gastos extraordinarios del hijo o la actualización de la cuantía de la pensión alimenticia acordada en su día, cuestiones que, en su caso y como ya hizo constar el juzgador de primera instancia en el acto de la vista, deberán tramitarse por sus cauces ante el Juzgado de Primera Instancia.

Examinadas las pruebas obrantes en los autos, no se ha acreditado que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para establecer la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre en el referido convenio suscrito entra las partes y aprobado la sentencia de separación,ya que ni tan siquiera consta en los autos cuales eran los ingresos económicos de cada uno de los progenitores cuando se suscribió el convenio, y sin que por sí solo el hecho probado de que el padre haya percibido con posterioridad una indemnización por despido por un importe total de 94.251,70€ suponga una mejora sustancial de su situación económica que conlleve el aumento de la cuantía de la pensión pactada en su día (insistimos, al margen de su actualización), pues ello indica la pérdida de su empleo por el Sr. Gumersindo , quien según la documentación obrante en los autos se encontraba en paro en el momento en que por la Sra. Leticia se solicitó la elevación de la pensión y percibía como subsidio de desempleo la cantidad de 426€ mensuales, cantidad que lógicamente deber ser inferior al salario que percibía antes del despido. De otra parte, y al margen de que los gastos extraordinarios no deben ser tenidos en cuenta para la determinar el importe de la pensión alimenticia, no se ha acreditado en estos autos la cantidad que Sra. Leticia haya tenido que satisfacer por la enfermedad que padece el hijo ni el importe de los gastos de desplazamiento del hijo motivados por la práctica del fútbol.

Por todo lo expuesto, y en aplicación de los preceptos y jurisprudencia citados, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

CUARTO.-No obstante haberse desestimado el recurso de apelación, no se considera procedente hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, dadas las concretas circunstancias concurrentes y las singularidades de las crisis matrimoniales (STS de 12- 07-2014 [ROJ: STS 3438/2014])

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Leticia frente a la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2014 por el Juzgado Mixto Nº 1 de la Palma del Condado , que se confirma íntegramente, con pérdida del depósito para recurrir.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.