Sentencia Civil Nº 249/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 346/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00249/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 42 1 2014 0006784

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000346 /2015

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000676 /2014

Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU

Procurador: MARIANO SIXTO MUÑIZ SANCHEZ

Abogado: CARLOS CALLEJO DE LA PUENTE

Recurrido: Susana , Marí Trini , Adoracion , Cayetano

Procurador: MARIA ANGELES GEIJO ARIENZA, MARIA ANGELES GEIJO ARIENZA , MARIA ANGELES GEIJO ARIENZA , MARIA ANGELES GEIJO ARIENZA

Abogado: CARLOS GONZÁLEZ ANTÓN, CARLOS GONZÁLEZ ANTÓN , CARLOS GONZÁLEZ ANTÓN , CARLOS GONZÁLEZ ANTÓN

SENTENCIA NUM. 249-15

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a dieciséis de noviembre de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de Procedimiento Ordinario 676/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.2 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 346 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, representada por el Procurador D. Mariano Sixto Muñiz Sánchez, asistido por el Letrado D. Carlos Callejo de la Puente, y como parte apelada, Susana , Marí Trini , Adoracion , Cayetano , representados por la Procuradora Dª. Mª Angeles Geijo Arienza , asistidos por el Letrado D. Carlos González Antón, sobre preferentes subordinadas, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 3 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:1.- Que debo estimar y estimola demanda presentada por la procuradora Sra. Gueijo Arienza en nombre y representación de Susana en su nombre y el de su hija Marí Trini , Adoracion Y Cayetano contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U y debo:

a) Declarar la nulidad de los contratos de 14 de abril de 2005 (participaciones preferentes), 5 de noviembre de 2004 (participaciones preferentes) 14 de noviembre de 2005 (participaciones preferentes), 20 de octubre de 2009 (participaciones preferentes), 12 de noviembre de 2009 (participaciones preferentes), 16 de abril de 2010 (obligaciones subordinadas) y dos de 6 de abril de 2010 (obligaciones subordinadas) y la siguiente conversión.

b) La demandada debe reintegrar 14.000€ a Susana , 92.000€ a Susana Y Adoracion y 3.000 € a cada uno de los hijos Cayetano Y Marí Trini los actores deberán devolver los títulos y los rendimientos brutos obtenidos.

c) Cada parte deberá abonar el interés legal desde la contratación o desde la percepción de los cupones.

2. Debo condenar a la demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 4 de noviembre.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia de instancia que estima la demanda planteada por D. Susana , en su propio nombre y en la representación que ostenta de su esposa e hijos, mediante la que se solicitaba la declaración de nulidad de los contratos de adquisición, 64 participaciones preferentes y 48 títulos de adquisición de obligaciones subordinadas suscritos con Caja España, con la consiguiente restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses conforme dispone el art. 1.303 del C. Civil , de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

La petición de declaración de nulidad de los contratos de preferentes y subordinadas celebrados con la demandada, se interesaba al haber contratado un producto distinto al que creían, por error en el consentimiento por falta de información. La entidad demandada se opuso alegando en esencia, que los demandantes contrataron con plena conciencia los productos, que el error no puede considerarse excusable ya que puedo haberse saldado con una mínima diligencia leyendo el contrato y que en cualquier caso la carga de la prueba de la existencia del error recae sobre los demandantes, y que no se puede invertir la carga de la prueba como pretende la parte actora al exigir a la demandada que acredite que les informó de forma completa adecuada al momento anterior y simultaneo a la contratación.

Estimada íntegramente la demanda, se interpone recurso de apelación por la representación de Banco De Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.U., interesando la revocación de la sentencia, pretensión a la que se vino a oponer la parte actora, solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Naturaleza y concepto de producto de inversión objeto de litigio.

Obligaciones Subordinadas: Se tratan de valores de renta fija emitidos, en este caso por Caja España, con la consideración de recursos propios, que representan una deuda para el emisor, devengan intereses y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento, que ofrece mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, ya que quedan situadas en cuanto al orden de prelación de créditos, detrás de todos los acreedores privilegiados y comunes del emisor, es decir, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán cobrar los poseedores de este tipo de deuda.

Según la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo. Por otro lado se encuentran las obligaciones subordinadas especiales, caracterizadas porque en primer lugar, no tienen un plazo de vencimiento, es decir, pueden llegar a ser perpetuas (la entidad no está obligada a reembolsar nunca su principal). En segundo lugar, se prevé el diferimiento del pago de intereses en caso de pérdidas de la entidad. Por último, el inversor podría llegar a perder hasta el 100% del importe invertido, así como los intereses devengados y no pagados, si la entidad necesitara absorber pérdidas, una vez agotadas las reservas y los recursos asimilables al capital (como por ejemplo las participaciones preferentes). En cuanto a la aplicación de las reglas de prelación de créditos, bajo un supuesto de procedimiento concursal o quiebra, las obligaciones subordinadas especiales se situarán detrás de las deudas subordinadas no calificadas como especiales, y delante de las participaciones preferentes.

En este sentido las sentencia de 15 de marzo de 2.013, de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , señalan que las obligaciones subordinadas 'constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad'.

Añadiendo, 'En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas'.

Participaciones Preferentes: Son un producto de carácter perpetuo, con derecho a percibir una remuneración predeterminada y no acumulativa condicionada a la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre recursos propios, que no constituyen un depósito bancario, y en consecuencia no se incluyen entre las garantías del Fondo de Garantías de Depósitos. La remuneración de las participaciones de preferentes no es un dividendo sino un tipo de interés, estando condicionado el pago de la remuneración a la obtención de un beneficio distribuible y a la existencia de beneficios propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento. El adjetivo de preferentes, que la legislación española otorga a las participaciones preferentes, no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados. No obstante el carácter de perpetuo se admite su cotización en un mercado regulado. Son valores con un riesgo elevado que pueden generar perdidas del nominal invertido, pues el precio de venta puede ser inferior al precio que se pagó al adquirirlas, no estando asegurado que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato, ya que no existen garantías de que se vaya a producir una negociación activa en el mercado.

Las Sentencias hasta el momento, dictada en la materia por el Tribunal Supremo, no ofrecen un concepto de participación preferente, limitándose la de fecha 18 de Abril de 2013 ,a señalar que se trata de valores negociables, concretando su análisis en la naturaleza del denominado 'contrato de gestión de carteras de inversión'. Las Sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las participaciones preferentes y algunas ofrecen la definición que ha sido elaborada por la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV. Partiendo de que se trata de un producto financiero o contable nos parece adecuado tomar como referente a tales fines la definición que ofrece la CNMV, que dice: 'Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. La remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Por su estructura son similares a la deuda subordinada'.

Las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes son pues un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes

El carácter complejo de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes se desprende del artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente las otorga la Comisión Nacional del Mercado de Valores al señalar en su página web, que las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

TERCERO.-Normativa aplicable en el momento de formalizar la compra de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y el deber de información.

Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas y preferentes que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, vigente hasta el 30 de Junio de 2014, y el Real Decreto 1343/1992, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/1992, de 1 de junio, de Recursos Propios y Supervisión en base consolidada de las Entidades Financieras, vigente hasta el 17 de febrero de 2008.

Las adquisiciones de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, en el caso que nos ocupa, se efectúan entre los años el años 2005-2010. En la fecha de la contratación de las primeras participaciones preferentes ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. Pero además la mayor parte de la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas tiene lugar cuando ya era de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que incorporó al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 sobre los Mercados de Instrumentos Financieros, denominada MIFD, por ser la siglas del nombre en ingles de la Directiva (Markets in Financial Instruments Directive), que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, es una norma extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo 79 de la Ley señala que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes...'. Dentro de esta obligación genérica se encuentran las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Y esta información debe 'ser imparcial, clara y no engañosa', y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que permita al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que en el art. 64 regula, con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional, aclarando que esta descripción debe incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir al cliente que pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

Además las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, el art. 79 bis, en el apartado sexto establece que 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'. Estableciendo en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, las condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Como aclara el art. 73 del RD 217/2008 de 15 de febrero , se trata de cerciorarse que el cliente 'tiene conocimientos y experiencia para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado', debiendo la entidad financiera que preste servicios de asesoramiento como señala la STS de 20 de enero de 2014 , realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

El carácter indiscutiblemente complejo de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone por tanto que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes, indica que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

CUARTO.-Error en el consentimiento y doctrina jurisprudencial al respecto.

El primero de los requisitos que establece el art. 1261 del C Civil para la existencia del contrato es el consentimiento de los contratantes, bien sea para dar un cosa, hacer o prestar algún servicio art. 1254 del C Civil , a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio art. 1264 C Civil . El consentimiento a tenor del art. 1262 se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, señalando la sentencia del TS de 19 de junio de 2009 , 'que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones'. El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conociendo de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre las oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique. Una de las causas de nulidad del consentimiento es el error art. 1265 del C. Civil . Solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo art. 1267 del C. Civil , quien haya sufrido el error puede anular el contrato durante los cuatro años siguientes a su celebración art. 1301 del C. Civil .

Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo el error es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato, es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, es irrelevante cuando no ha tenido relevancia causal de forma que se rechaza como remedio para poner fin a un mal negocio o porque se haya producido el fracaso de la expectativa contractual. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 C. Civil ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la S.T.S. 14-11-2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.

La Sentencia del TS de fecha 21 de Noviembre del 2012 que ha sido dictada en un supuesto de permuta financiera o swap de tipos de interés en el que se ejercitaba una acción de nulidad por error de consentimiento. Argumenta lo siguiente: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. 'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' En esta Sentencia del TS finalmente se rechaza la declaración de nulidad del contrato pero después de valorar las circunstancias específicas que concurrían en el litigio porque en definitiva se dice que 'con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos'. Indica además que 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos'.

La Sentencia del TS de fecha 29 de Octubre del 2013 reitera la doctrina anterior sobre el error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, resultando fundamental que se trate de un error excusable. Lo importante de esta segunda resolución es que no rechaza la posibilidad de anular un contrato de permuta financiera por error en el consentimiento sino que obliga al análisis de las circunstancias que concurren en cada caso. En su fundamento jurídico octavo se analiza el supuesto concreto y el Alto Tribunal decide que no concurre error en el consentimiento porque se trata de 'una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias....'. Añade que '.. en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable' y finalmente concluye que '.....el riesgo constituía la esencia de la operación'.

La Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 se pronuncia nuevamente sobre el error en el consentimiento en la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se vincula con el deber de información. Se argumenta en el sentido siguiente: '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

La STS de 7 de julio de 2014 , dice, según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

Además, en la STS nº 840/2013 de esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008 .

La reciente sentencia del TS de 15 de septiembre de 2014 , dice, que 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y num. 769/2014, de 12 de enero , entre otras. 5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Añadiendo más adelante: Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ». La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente adquirió el producto porque le fue ofrecido por el empleado de Bankinter. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, como parece entender la sentencia de la Audiencia Provincial, remunerado, como pretende la apelante, ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y Bankinter. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición'.

QUINTO.-Valoración probatoria.

En el recurso se alega que resulta imposible aceptar que la contratación de 14 títulos de participaciones preferentes que en la actualidad pertenecen al actor por herencia de sus padres, se halla realizado por error en el consentimiento y falta de información, pues habiendo fallecido el padre en el año 2008 y la madre en el 2009, es imposible demostrar que dicha contratación haya incurrido en la omisión de los deberes anteriormente señalados.

Partiendo del contexto normativo expuesto en el fundamento jurídico tercero, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.

Olvida pues la parte recurrente que el facilitar toda la información necesaria, determinante de la inexistencia de error en el consentimiento, es un hecho que corresponde demostrar a la entidad demandada, y sucede que en el presente supuesto no puede entenderse que acaeciera así. En el juicio ni tan siquiera declaro el empleado del banco que participó en la contratación de los 14 títulos adquiridos por los padres del actor, cuando de contrario se insiste en que la única información facilitada además de totalmente insuficiente, fue verbal, por otra parte la documentación aportada no pasan de ser unos documentos preredactados, que tampoco se acredita que fueran entregados con tiempo suficiente para que los padres del actor los pudieran examinar con calma o para que pudieran consultar con terceras personas, los riesgos que comportaba el producto que se les ofrecía, máxime cuando su perfil, no era ni mucho menos el de unos clientes familiarizados con productos de riesgo, - jubilados que trataban de conseguir un mayor rendimiento a sus ahorros-, por lo que la circunstancia de su posterior fallecimiento, no es óbice para que se pueda valorar con la prueba aportada al procedimiento, la falta de información recibida por los mismos al tiempo de contratar el producto, y en particular del riesgo de la perdida de capital que conllevaba, determinante de que se entendiera por la Juzgadora de instancia que el consentimiento prestado se encontraba viciado por error.

Se alega en segundo término por la parte recurrente, que a la vista del documento número 3G de los que se acompañan al escrito de demandada, no se ha tenido en cuenta que los clientes cuentan con una dilatada experiencia inversora, por lo que no se puede hablar de falta de formación en la subscripción de los activos financieros, ni error o vicio en el consentimiento que invalide los contratos financieros.

Los clientes en este caso, -los padres del actor, el propio actor, quien actuaba a su vez en representación de su esposa, y sus dos hijos menores de edad, al tiempo de la contratación de los productos financieros-, actuaron ante la información de que sus ahorros colocados en libretas de ahorro a la vista, cuentas a plazo fijo, libretas infantiles, iban a obtener mayor rentabilidad, y movidos por el ofrecimiento por parte de los empleados del Caja España, de los productos que se contrataron, -participaciones preferentes y obligaciones subordinadas-, en quienes tenían depositada su confianza, y quienes les indicaron las inversiones que creía para ellos convenientes y que era un producto seguro. Tanto D. Susana , como su familia -padres, esposa e hijos-, carecen de un perfil que se corresponda con el de unos inversores familiarizados con instrumentos financieros o con el mercado de productos mobiliarios, y mucho menos complejos, pues lo único que hacían era limitarse a seguir las indicaciones de los empleados del banco en quienes confiaban, y quien no les daban precisamente por esa relación mayores explicaciones de los productos que contrataban, limitándose a suscribir los documentos que les ponían a la firma, pero tal hecho, por si solo no evidencia, que tuvieran la información y los conocimientos financieros para conocer el alcance del los productos que nos ocupan.

La opacidad de tales documentos además salta a la vista, con solo leer el clausurado de los mismos, en ellos se recoge una información sobre riesgos del producto de carácter genérico, pero sin dar una explicación clara del comportamiento de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, en todos los escenarios posibles, la información que se deduce de tales documentos por su complejidad, resultan difícil de entender, toda vez que contiene una serie de conceptos financieros cuya comprensión no resultan al alcance de quien no está suficientemente familiarizado con los mismos, máxime, entiende este Tribunal, cuando como es el caso, se trata de unos clientes que no son expertos financieros, y cuando la información del producto que se les debía de haber facilitado tenía que ser clara, sencilla y con tiempo suficiente para que pudieran valorar los riesgos del producto, y cuando por el contrario de las manifestaciones del actor se infiere, que lo que se les indica es que tales operaciones no tienen riesgos, que le van a aportar unos rendimientos ventajosos, y que la firma de los contratos se realizó sin examinar ni leer ningún documento informativo, y el test de conveniencia no pasa de ser una mera formalidad, lo que hace presumir que quienes firmaban no pudieron apercibirse del verdadero alcance de los productos financieros que contrataban.

El cliente entra dentro de la categoría de minorista-consumidor, las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes son unos productos complejos y de riesgo, que ponen en serio peligro la inversión realizada, de aquí que resultara imprescindible suministrar toda la información relativa a estos productos, incluyendo claramente la posibilidad de que se perdiera el capital invertido, que no se pudieran percibir intereses, que no resultara posible su enajenación (dependiendo del mercado secundario), viéndose afectado el inversor del resultado de insolvencia en que pudiera incurrir la entidad crediticia que las hubiese comercializado.

La entidad financiera a quien corresponde acreditar que ha facilitado una información exacta, veraz, suficiente y sobre todo haberse cerciorado que el destinatario tiene cabal conocimiento del producto que concierta, y de sus riesgos, a pesar de lo que alega en este sentido en el recurso, no ha logrado demostrarlo. La información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las características del mismo, tampoco ha resultado acreditado que fuera suministrada la información necesaria de cualquier otra forma, lo que ineludiblemente ha de llevar a la consideración de que por parte de la entidad bancaria se ha omitido la obligación de prestar la información imparcial, clara y no engañosa que por imperativo legal le corresponde llevar a cabo en este tipo de operaciones financieras acerca no solo de los aspectos fundamentales del negocio sino lo que aun es más importante sobre los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar, máxime cuando el servicio prestado a la vista de lo actuado puede entenderse que fue de asesoramiento financiero, y el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse que el cliente conocía en que consistían los productos que contrataba y los concretos riesgos asociados al producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objeto de inversión perseguido, realmente le convenía, y de no ser así negarle la suscripción del producto, lo cual no se hace a pesar de que en dos de los test de conveniencia que se hacen a D. Susana considera a la vista de las respuestas facilitadas, que no es para él, conveniente la contratación del producto.

En estas circunstancias entiende este Tribunal, que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento al no comprender en absoluto el producto contratado los clientes, concurriendo error sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, tratándose además de un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento, el cual se revela claramente como excusable en función del perfil inversor de los afectados, por ello, no cabe sino llegar a la conclusión de la existencia de un error que ha determinado una inadecuada formación de la voluntad y por ende a estimar que la declaración de nulidad de las operaciones concertadas, acordada por la sentencia de instancia es correcta.

Debe por lo expuesto, ser desestimado el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia apelada.

SEXTO.-Al ser desestimado el recurso de apelación, de acuerdo con lo preceptuado en los arts. 394.1 y 398 de la LE Civil, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamosel recurso de apelación planteado por el Procurador D. Mariano Muñiz Sánchezen nombre y representación de la mercantil BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U, (BANCO CEISS) contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de León, en el Juicio Ordinario seguido con el nº 676/14, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con expresa condena de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.