Sentencia Civil Nº 249/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1283/2013 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011894

Recurso de Apelación 1283/2013

Autos Nº: 98/13

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE COLLADO VILLALBA

Apelante- demandante: DOÑA Ana María

Procurador: DON LEONARDO RUIZ BENITO

Apelada- demandada: DOÑA Encarna

Procuradora: DOÑA ADELA GILSANZ MADROÑO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a doce de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 98/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Ana María , representada por el Procurador Don Leonardo Ruiz Benito.

De la otra, como apelada-demandada Doña Encarna , representada por la Procuradora Doña Adela Gilsanz Madroño.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que debo acordar y acuerdo la estimación parcial de la demanda de Disolución del vínculo matrimonial por Divorcio, instada por el Procurador de los Tribunales, D. Leonardo Ruiz Benito en nombre y representación de Dª Ana María contra Dª Encarna , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de ambos por divorcio con los efectos legales inherentes al mismo y en especial los siguientes:

Se atribuye a cada madre biológica la guarda y custodia de cada hijo respectivo menor de edad, siendo la patria potestad compartida.

Se fija a favor de cada progenitora no custodia, el régimen de visitas establecido en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de la localidad de Cercedilla a Dª Ana María , y a su hijo Carlos Antonio .

Cada progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos del hijo respecto del que no ostenta su custodia, la cantidad de 100 euros mensuales, que se compensarán entre sí. Los gastos extraordinarios que surjan con respecto a cada menor, deberán ser sufragados por ambos progenitores por mitad, siempre que sean consentidos por ambos progenitores, y se encuentren debidamente justificados y sean imprevisibles.

Deberán ser abonados por mitad los préstamos de los que ambas partes son titulares así como el IBI y tasas de basura del domicilio conyugal. No así la comunidad de propietarios. Así mismo serán satisfechos por mitad los gastos derivados de la mercantil de la que ambas son socias mientras la misma subsista.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Ana María , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Encarna y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de septiembre de 2014.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al número de asuntos que se tramitan en este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que no se adopte medida alguna respecto al menor Carlos Antonio y doña Encarna , puntualiza algunas cuestiones respecto del régimen de visitas en lo tocante a las horas de recogida en los términos que se contienen en el recurso y solicita cambio en cuanto a la atribución de la vivienda y alega entre otras razones que el certificado de nacimiento es documento público que constituye prueba plena de que Carlos Antonio es hijo únicamente de doña Ana María , la madre biológica y señala que la recurrente estaba casada y separada de hecho por lo que no procedía atribuir la maternidad a ambas y refiere que la presunción es solo de paternidad y concluye que sin filiación no puede hablarse de patria potestad

Por su parte doña Encarna pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que Carlos Antonio también nació mediante técnicas de reproducción asistida siendo madre biológica doña Encarna de la hija común Guadalupe y niega que hubiera separación de hecho y explica que el menor nace en marzo de 2013 del que no tuvo conocimiento la apelada y refiere que ambas firmaron tanto el contrato de donación como el consentimiento .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se desestime el recurso y alega entre otras consideraciones que la resolución es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Se cuestiona, en definitiva, y se pretende en última instancia que no se adopte medida alguna parento -filial en relación a doña Encarna y el menor Carlos Antonio como nacido el NUM002 de 2013 , sosteniendo que el mismo no es hijo ni biológico ni jurídicamente de aquélla.

Tal cuestión ha de ser examinada partiendo de una situación fáctica cuyos elementos sustanciales y determinantes se originan en el matrimonio contraído entre las ahora litigantes, el 5 de septiembre de 2008 , el nacimiento de la hija mayor , cuya madre biológica es doña Encarna , la separación fáctica de doña Ana María y doña Encarna , entre diciembre de 2012 y enero de 2013, la presentación de la demanda de divorcio con solicitud de medidas con fecha 19 de febrero de 2013 y el nacimiento del segundo de los hijos , Carlos Antonio , en NUM002 de 2013 inscrito como Carlos Antonio con el nombre de la progenitora doña Ana María , madre biológica , anotada en el Registro Civil como casada.

Hay que precisar , en primer lugar, y recogiendo en este punto y en lo que ahora interesa , las consideraciones generales que se contienen en la Resolución del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 sentencia 835/2013 : 'que las modernas regulaciones de las relaciones familiares no establecen como fuente exclusiva de la filiación el hecho biológico, y que por tanto la determinación de una filiación por criterios distintos a los puramente biológicos no constituye en sí una contravención del orden público internacional español. Junto al hecho biológico existen otros vínculos, como por ejemplo los derivados de la adopción o del consentimiento a la fecundación con contribución de donante, prestado por el cónyuge o conviviente de la mujer que se somete al tratamiento de reproducción asistida, que el ordenamiento jurídico toma en consideración como determinantes de la filiación. De estos otros posibles vínculos determinantes de la filiación resulta también que la filiación puede quedar legalmente determinada respecto de dos personas del mismo sexo. Con ello se reconoce que en la determinación legal de la relación de filiación tienen incidencia no solo factores biológicos, sino también otros de naturaleza social y cultural', y por ende cabría añadir, jurídica .

Y sigue diciendo el Alto Tribunal respecto al principio rector que delimita y conforma esta materia , vertebrada en torno a la vigencia del interés superior de los menores - con características de orden público y por ello, no esencialmente, vinculada a las exigencias de la justicia rogada - [...]' exige que éstos queden al cuidado de los sujetos que han dado su consentimiento para ser progenitores, ya que ello constituye el ambiente que asegura al niño 'la protección y el cuidado que [son] necesarios para su bienestar'».

Hay que recordar fundamentalmente que en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el interés superior del menor tiene la consideración de 'una consideración primordial' a la que han de atender los tribunales y demás instituciones públicas y privadas en todas las medidas concernientes a los niños. Y ello por estimarse que es un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad.

Y el voto particular de la ya mencionada sentencia que formula el Magistrado D. José Antonio Seijas Quintana, y al que se adhieren los Magistrados que suscriben el mismo recuerda que la Convención es ' un instrumento vivo que debe ser interpretado a la luz de las condiciones de vida actuales '.

Se trata pues - en expresión de la resolución de la consulta elevada a la DGRN en torno a la aplicación de la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de aquel Centro Directivo sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución , y que se trae aquí a colación en lo que ahora importa- de atender a la finalidad de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor , de manera que ha de abordarse la cuestión de la desprotección en que se dejaría al menor , en lo tocante, en este caso, al ejercicio de la patria potestad de sus progenitoras , al derecho a estar y permanecer con ambas y la atención y cobertura de sus necesidades vitales,- las del niño - cuya falta de regulación crearía graves inconvenientes a Carlos Antonio al ser discutida su filiación , en la situación actual , procediendo en consecuencia otorgar aquella protección derivada de su integración en la familia , tras la ruptura convivencial.

La aceptación de estos argumentos implica por consiguiente y en primer lugar la obligación de atender de modo preferente a la protección del interés siempre prioritario de los menores y en segundo lugar , la incidencia determinante que en la medida a adoptar sobre el cuidado de los mismos tiene el consentimiento dado por los interesados para ser progenitores de aquéllos .

Y así en el examen de la cuestión que se considera y para la valoración de aquellos citados parámetros, básicos en esta resolución , queda cabalmente acreditado en las actuaciones :

1) Que se produce el nacimiento de Guadalupe y Carlos Antonio tras una gestación de doña Encarna y doña Ana María respectivamente mediante el procedimiento y acogimiento de ambas a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

2) Para dicho tratamiento ambas progenitoras firman como matrimonio el contrato de donación y consentimiento informado del otro cónyuge, todo ello debidamente acreditado por la documentación del Instituto Valenciano de Infertilidad . Este instrumento contractual para la gestación de ambas, está acogido a la normativa de la Ley 14/2006.

3) La declaración de ambas litigantes primero de doña Ana María y después de doña Encarna que pretenden ser madres biológicas de forma sucesiva supone una manifestación del derecho a procrear, y en ambos casos se produce el consentimiento del cónyuge de la madre gestante y prestado - al no probarse y ni tan siquiera alegarse lo contrario en términos del artículo 217 de la LEC .., - en condiciones de libertad y conocimiento de las consecuencias, en ambos casos, tratándose en definitiva de un acuerdo voluntario y libre , de ambas madres y cónyuges respectivas, que no cabe entender realizado en contra de su libertad y autonomía y que en ningún caso puede afectar al interés del menor - ajeno a aquella relación contractual - que nace en el seno de una familia que lo quiere, si bien posteriormente rota . Es quien ahora recurre quien en su momento solicita libre y voluntariamente esta forma de procreación.

De manera que a partir de estos datos procede permitir el desarrollo y protección de aquellos vínculos de Carlos Antonio con la progenitora no biológica , adoptando así la decisión de integrar al niño (y en condiciones de igualdad a su hermana mayor, por cuanto su ulterior nacimiento tras la separación del matrimonio no justifica ningún trato diferenciado ) en la familia - ahora quebrada- constituida en su día por las ahora litigantes y sin que pueda admitirse la ruptura de todo vínculo del menor con doña Encarna dada la existencia de un núcleo familiar - si bien ya separado - formado por ambos menores y las dos progenitoras. En acertada expresión del ya mencionado voto particular ' Es al niño al que se da una familia y no a la familia un niño '. Por lo tanto, una vez nacido Carlos Antonio se le procura la familia en la que fue concebido ofreciéndole un marco legal que le proteja y le proporcione la necesaria seguridad jurídica, de forma que el interés del hijo no puede quedar afectado por la posterior retractación de doña Ana María contraviniendo así el tenor de sus propios actos implicando con ello al niño que tiene el derecho a crecer y crear los vínculos familiares previamente configurados en torno y para él. Obviamente este interés se protege antes y después de la gestación , no pudiendo ignorar la realidad del hecho consumado del nacimiento del niño y la existencia del menor en una familia que actuó como tal y que legalmente le concibió y no procediendo en consecuencia admitir que la progenitora no biológica pueda desaparecer de la vida del menor ni física ni jurídicamente .

Lo que se ha de concluir es que los derechos fundamentales del niño Carlos Antonio resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de las demás implicadas, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, sin que pueda perjudicarse su situación abocándole a un eventual desamparo, debiendo siempre procurar la solución más beneficiosa para el mismo . Se reitera que este interés del menor y como tal principio no se defiende contra el niño sino a partir de una aplicación de la norma - tal y como se argumentará en torno a los artículos 7 y 10 de citada la Ley 14/ 2006 - que impida su conculcación.

TERCERO.- Se significa , en este punto, que aquella sentencia antes mencionada del Tribunal Supremo afecta al régimen registral de la filiación de los nacidos fuera de España mediante gestación por sustitución y ello a propósito de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida , tras la cual la citada resolución de la consulta también anteriormente mencionada , de fecha 11 de julio de 2014 de la DGRN haciendo mención de sendas sentencias del TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS de 26 de junio de 2014 respecto de los asuntos Mennesson c/ Francia y Labassee c/ Francia - en la que declara que viola el artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos no reconocer la relación de filiación entre los niños nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución-, y en lo que ahora importa destaca que el no reconocimiento en el derecho francés de la relación de filiación afecta a la situación de los propios niños 'cuyo derecho al respeto a la vida privada , que implica que cada uno pueda establecer la sustancia de su identidad , incluida su filiación , se encuentra significativamente afectada'

En esta tesitura la pretensión recurrente privaría al hijo de su identidad y del núcleo familiar en el que fue concebido Carlos Antonio - si bien en la actualidad quebrado por la posterior ruptura conyugal - contrariando así la normativa que exige atender al interés del menor sin que pueda acogerse, por otra parte, la reducida y errónea interpretación de la recurrente sobre el contenido y supuestos del propio art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida , en cuanto es claro que la previsión legal de dicho precepto para determinar la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución a través del parto queda circunscrita , según el tenor literal de este artículo , al supuesto contemplado en el apartado 1 de dicho precepto que no regula sino 'la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se conviene la gestación , con o sin pecio , a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero,' supuesto claramente ajeno a la gestación y nacimiento de Carlos Antonio concebido como hijo matrimonial mediante las técnicas de reproducción humana asistida en el marco y límites y al amparo de la Ley 14/2006 de 26 de mayo.

CUARTO.- Resta no obstante examinar las alegaciones del apelante en torno al contenido y finalidad del artículo 7 - 3 de la tan citada ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida . Y dice el citado precepto ;

La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos.

2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación.

3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido.

Acogiéndose al tenor literal del último de los apartados de la reseñada norma entiende quien ahora apela que interpretado a sensu contrario ,dada la separación fáctica del matrimonio , no cabe ya que pueda determinarse a favor de la pareja de la mujer gestante la filiación respecto del nacido tras la separación matrimonial.

Ocurre, sin embargo, que lo que el precepto establece , en realidad , en primer lugar y con carácter general es una remisión expresa a las normas civiles que en la materia que nos ocupa vienen conformadas por el Titulo V Capitulo 1 del CC relativos a la LA FILIACIÓN Y SUS EFECTOS y cuyo Artículo 108 establece expresamente que :

La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí.

La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.

De la atenta lectura de ambos preceptos no cabe colegir que fuera intención del legislador contemplar un nuevo supuesto de filiación , ésta de carácter homosexual , tal y como ya dijo la sentencia de la AP de Toledo de 17 de enero de 2012 : pero es que además el examen del contenido del párrafo primero del artículo 7 claramente rechaza la especificidad de una nueva filiación acogida y contemplada en el apartado tercero del mismo precepto por cuanto aquel tenor literal establece que las especificaciones salvadas de ese régimen general del artículo 108 y sss.. del CC son las que se contemplan en los tres artículos siguientes no la mención reseñada en su propio apartado tercero , que no se configura sino como una mera norma de carácter , naturaleza y finalidad claramente registral, sin afectar ni concernir a la configuración de la filiación materna exclusiva, o de otro carácter.

Y aquellos supuestos especificados en los tres artículos siguientes vienen referidos así a los de la premoriencia del marido , a la gestación por sustitución y al caso del artículo 8 de la Ley también claramente ajeno a la relación fáctica que ahora examinamos .

En conclusión ninguna nueva clase de filiación se configura en la norma señalada siendo, en consecuencia , a estos efectos aplicable todo la normativa del CC en lo relativo a la determinación de la filiación y sus efectos , y a mayor abundamiento , la misma presunción del artículo 116 del CC .., - al no existir como decimos en esta materia una norma específica en la ley 14/2006 - y por mor además de la propia regulación actual del artículo 44 del CC cuyo párrafo segundo establece que :

El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.

[El segundo párrafo ha sido añadido por la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE núm. 157, de 02-07-2005, pp. 23632-23634).]

Se concluye de ello una absoluta igualdad entre los cónyuges y todo ello implica que la aprobación del matrimonio homosexual supone la modificación de las condiciones de ejercicio en una equiparación de status jurídicos

Y concluyendo de todo ello no podemos sino considerar que la solución alcanzada por el Juzgado de la Primera Instancia realiza una ponderación adecuada de los bienes jurídicos en conflicto tomando en consideración primordial el interés superior del menor, todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.

QUINTO.- No mejor suerte ha de correr la pretensión relativa a la modificación del régimen de visitas y la atribución de la vivienda familiar, ésta al amparo del artículo 96 del CC y aquélla en aplicación escrupulosa de cuanto se regula en el artículo 94 del CC .. siendo claro que el interés preferente de Guadalupe y Carlos Antonio se satisface en mejor forma con la atribución de la vivienda a éste último y a su madre biológica a fin de permitir la relación de ambos hermanos y las visitas de la progenitor no custodia a Carlos Antonio siendo prioritario atender a su derecho preferente.

Y en lo tocante a las visitas no cabe sino confirmar el acertado criterio que contiene la sentencia recurrida , recordando en este punto la vigencia del principio favor minoris que permite flexibilizar y orillar las exigencias de la justicia rogada , estimando que las medidas de aquellas estancias, visitas y comunicaciones de ambos hijos con los respectivas progenitoras no custodias , contribuirán a reforzar aquella relación parento-filial , sin que proceda modificar el régimen fijado y ello sin perjuicio de los propios acuerdos que puedan alcanzar las partes interesadas en el interés prioritario y común de ambos menores.

Se rechaza así este motivo de apelación.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Ana María contra la Sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2013 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Collado Villalba , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 98/13, entre dicha litigante y Doña Encarna , confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1283- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe