Sentencia Civil Nº 249/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 716/2014 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00249/2015

SENTENCIA

NÚM. 249/15

ILMOS. SRES.

DON FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZALEZ

Presidente

DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA

DON CAYETANO BLASCO RAMÓN

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, dos de julio de dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que en primera instancia se han seguido con el nº 1304/13 en el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Murcia, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante Schindler S.A. representada por el Procurador D. Francisco de Asís Bueno Sánchez y dirigida por el Letrado D. Francisco Javier Cobos Herrero, y como demandada y en esta alzada apelada la Comunidad de Propietario del EDIFICIO000 Los Ramos. Murcia- representada por el Procurador D.Manuel Sevilla Flores y dirigida por la Letrada Dña. Antonia María Sánchez Anguera. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA PILAR ALONSO SAURA que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha25 de junio de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de SCHINDLER, SA contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión aducida frente a ella.- No se hace imposición de las costas procesales a ninguna de las partes litigantes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose traslado a la parte demandada, y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 716/14, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, y señalándose para deliberación y votación el día 24 de junio último por providencia de 22 de octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, Schindler S.A, mediante el recurso de apelación que ha interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, que desestima su demanda, reitera su pretensión de que se condene a la demandada de acuerdo con el suplico de ésta, en que se interesa que se acuerde la resolución del contrato de mantenimiento de ascensores que convino con la Comunidad de Propietarios demandada, y que se condene a ésta al pago de la cantidad de 2.166,71 euros como indemnización por resolución anticipada - una vez que la demandada le abono la cantidad que le adeudaba de 1.690,97 euros- más el interés legal desde la interposición de la demanda hasta su efectivo pago, invocando la infracción de los artículos 68 , 71 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , al estar expresamente reconocida la legitimidad de la cláusula por el Real Decreto Legislativo citado y la Ley 3/2014 de Consumidores, la infracción de la doctrina de esta Audiencia Provincial y de la que vienen sosteniendo de forma casi unánime otras Audiencias Provinciales a que se refiere, la infracción de los artículos 1309 , 1310 y 1311 del Código Civil , por haber sido confirmada de adverso la cláusula de duración y penalización objeto de la Litis, y que el silencio guardado por la demandada durante la vigencia del contrato, es una prueba más de su consentimiento con todas y cada una de las cláusulas del contrato, el valor probatorio de los documentos aportados con la demanda, con referencia expresa al nº 8, así como que la indemnización reclamada es conforme con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de resolución injustificada de arrendamiento de servicios, sí como que son de aplicación los artículos 1.3 y 6 y la infracción de los artículos 1256 , 1124 y 1101 del Código Civil , formulando alegaciones sobre todo ello.

Para la resolución de esta alzada ha de partirse de los datos fácticos relevantes que señala la sentencia apelada, en concreto , que el contrato de mantenimiento de ascensores entre Schindler S.A. y la Comunidad de Propietario del EDIFICIO000 - Los Ramos se formalizó el día 1 de marzo de 2011, acordándose una duración de 3 años, al final del cual el contrato se renovaría automáticamente por periodos de igual duración, salvo que una de las partes comunicase a la otra la decisión de no renovarlos con 30 días de antelación, estableciéndose en su Anexo II, relativo a Términos y Condiciones Generales del Contrato de Servicio, apartado 9 que ' Cualquiera de las partes podrá cancelar el presente acuerdo en cualquier momento sin motivo legal alguno. Sin embargo , en caso de que una de las partes decida finalizar el presente acuerdo antes de su fecha de terminación, se acuerda que la parte que lo dé por finalizado, abonara a la otra parte una indemnización por daños del 50% de la cantidad pendiente de facturar por el tiempo de mantenimiento restante hasta la fecha de finalización, basada en la última factura incrementada en los descuentos acordados con el Cliente por la duración del contrato', constando que Schindler S.A. recibió el día 15 de marzo de 2013 comunicación de la Comunidad del Propietarios demandada ,haciéndole saber su decisión irrevocable de rescindir el contrato con efectos el mismo día, por lo que en este caso no ha habido renovación del contrato, ni ninguna actuación de la demandada a la que pudiera atribuírsele la confirmación que se alega de la cláusula contractual.

SEGUNDO.- La desestimación de la demanda que acuerda la sentencia apelada, se basa, en definitiva, en la nulidad por abusivas de las cláusulas de duración y establecimiento de indemnización por desistimiento insertas en el contrato de mantenimiento de ascensores, y al respecto se ha de señalar inicialmente, que se trata de un contrato de adhesión, pues como señala la sentencia de la Sección 5 ª de esta Audiencia Provincial de 7 de diciembre de 2010, con referencia a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en la sentencias que cita de 5 de julio de 1997 , STS. 27 de julio de 1999 y de 21 de marzo de 2003 ' .. no ha existido una negociación previa real entre las partes, sino simplemente una opción de la comunidad de propietarios entre los distintos tipos de contratos, todos ellos de adhesión, que la parte apelante le pudo ofrecer y en los que podría variar alguna condición....... No existe libertad en la contratación por parte de la comunidad de propietarios, pues no ofrece duda alguna que las condiciones que se discuten en este proceso están impuestas por la empresa que redacta el contrato de mantenimiento, de tal forma que la comunidad demandada únicamente podrá acordar el plazo de duración pactado, pero no la prórroga automática, ni el plazo de preaviso, ni la indemnización fijada a favor de Schindler en caso de resolución unilateral por parte de la arrendataria del servicio. La única libertad que se concede al arrendatario es la de elegir entre los diferentes contratos que le son ofertados, pero no la negociación concreta e individual de todas y cada una de las cláusula contractuales que puedan perjudicar la posición del arrendatario en beneficio del arrendador. Ni el hecho de que exista la posibilidad de contratar con diversas mercantiles dedicadas a la misma actividad, ni el hecho de que existan distintos tipos de contrato con la misma apelante, afecta a la consideración del contrato como de adhesión, pues como bien señala el Tribunal Supremo, puede existir libertad de contratar (con una u otra mercantil o un tipo u otro diferente de contrato) pero no existe libertad contractual, de manera que no hay una verdadera negociación entre las partes y sí una adhesión incondicionada a las cláusulas fijadas unilateralmente por parte de la apelante a su contrato. Por otro lado basta examinar las distintas sentencias de las diferentes Audiencias Provinciales que se citan para apreciar que todas ellas refieren en diferentes partes de España, unas cláusulas con un idéntico contenido contractual, lo que claramente indica que se trata de un contrato redactado unilateralmente por Schindler para todo el territorio nacional, lo que cuadra mal con la pretendida negociación, que se insiste, queda reducida a unas pocas cuestiones, también fijadas de antemano en sus términos por la arrendadora.'

TERCERO.- Establecido lo anterior, y teniendo en cuenta que el hecho de que las cláusulas vengan predeterminadas y haya sido redactadas unilateralmente por la arrendadora no implica que sean abusivas, para valorar la abusividad de las cláusulas citada, ha de tenerse en cuenta que el contrato se concertó el día 18 de marzo de 2011, encontrándose en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que dispone en su artículo 82 . Concepto de cláusulas abusivas. 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' y su artículo 87.6 cuando se refiere a cláusulas abusivas por falta de reciprocidad, establece' 6. Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.'.También el articulo 62.3del Texto Refundido de 2007 prohíbe expresamente, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos, de tracto sucesivo o continuado, cláusulas que fijen plazos de duración excesivos o limitaciones que excluyan el derecho del consumidor a poner fin al contrato, reiterando la inadmisibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas como '...la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

Sobre el expresado presupuesto normativo, en primer lugar no se considera excesiva la duración prevista en el contrato de tres años y en tal sentido, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, de 10 de marzo de 2015 , y de Asturias, Secc. 1ª de 1 de febrero de 2013 , por lo que no procede declara la nulidad de la cláusula que la establece,

Por el contrario se estima que la cláusula de penalización prevista es nula por abusiva, en cuanto somete la posibilidad de rescisión unilateral del contrato por parte de comunidad de propietarios a una cláusula penal desproporcionada, consistente en satisfacer una indemnización del 50 % del importe de facturación pendiente de emitirse hasta la fecha de finalización del periodo pactado, que implica el abono de servicios no prestados, sin contener datos para evidenciar su proporcionalidad con los perjuicios causados, y en tal sentido , entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga . secc. 9ª, de 9 de diciembre de 201 , y la citada de Asturias, sec 7ª, de 1 de febrero de 2013 , nulidad que determina la inaplicabilidad de la cláusula sin posibilidad de moderación, y la necesidad de que la demandante acredite el importe de los daños efectivamente causados, lo que no ha efectuado, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Dadas las dudas de derecho que suscita la cuestión controvertida, no ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto Schindler S.A. representada por el Procurador D. Francisco de Asís Bueno Sánchez contra la sentencia dictada el día veinticinco de junio de dos mil catorce por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Murcia en autos de juicio verbal nº 1304/13, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada .

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará, por quien corresponda el destino correspondiente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y , en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala,, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.