Sentencia Civil Nº 249/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 564/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00249/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas D. Antonio Piña Alonso, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 249/2015

En la ciudad de Ourense a treinta de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal 254/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 564/14, entre partes, como apelante, D. Marco Antonio , representado por el procurador D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del letrado D. José Carlos Vázquez Delgado, y, como apelados, D. Arsenio y Dña. Gloria , representado por la procuradora Dña. Ana María López Calvete, bajo la dirección del abogado D. Juan Salgado Requejo.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que desestimando la demanda formulada por el procurador de los tribunales Sr. Marquina en nombre y representación de Don Marco Antonio , frente a Don Arsenio y Doña Gloria , en dicha razón, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos presentados contra ellos, con imposición de las costas causadas a la parte demandante tal como se expresa en el apartado correspondiente '.En fecha 14 de octubre de 2014 el Juzgado de Instancia dictó Auto aclaratorio de la referida sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Acuerdo: Estimar la petición formulada por la parte demandada de aclarar el fundamento de derecho tercero de la sentencia de fecha 26.09.14 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: '... por lo que ante semejante estado de duda más que razonables, sólo queda concluir la no privacidad en el dominio del muro por parte del actor, ...'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de D. Marco Antonio interpuso recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Arsenio y Dña. Gloria , y seguido el aludido recurso de apelación por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-El demandante Don Marco Antonio ejercita en este procedimiento, contra los demandados Don Arsenio y Doña Gloria una acción declarativa de dominio mediante la que pretende que se declare que un muro sito en el extremo Nor-Oeste de una finca de su propiedad ubicada en el lugar de Cruceiros, en el Ayuntamiento de Coles, colindante con el extremo Nor-Este de otra parcela de la titularidad de los demandados, es de su propiedad en base a una serie de signos externos que describe en la demanda y corrobora mediante el correspondiente informe pericial. Con carácter subsidiario interesa que, en caso de no estimarse que el muro es su propiedad privativa, se declare el carácter medianero del mismo, condenando a los demandados a retirar las dos columnas de piedra levantadas por los mismos en los extremos Norte y Sur de dicho muro, así como la barra o tubo metálico instalado sobre las columnas, absteniéndose en lo sucesivo de realizar cualquier acto de intromisión o perturbación de la naturaleza medianera del muro. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que el muro es su exclusiva propiedad, que es una parte del antiguo muro que circundaba una finca mucho más grande de la que la suya es una parte y que, fueron ellos los que reconstruyeron el muro cuando la adquirieron, solicitando por ello la desestimación de la demanda, aunque no formularon reconvención para que su dominio privativo se declarara. En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda al considerar que la prueba practicada no podría esclarecer las dudas sobre la pertenencia del muro a una u otra parte, y, no existiendo convenio o negocio alguno de establecimiento de la medianería, tampoco podía declararse la naturaleza medianera del mismo. Frente a dicha resolución se interpone por el actor el presente recurso de apelación que articula en base a un error en la valoración de la prueba en que se dice incurrió el juzgador de instancia, puesto que, a su juicio, las pruebas practicadas y especialmente, la pericial practicada a su instancia ponen de relieve que el muro le pertenece en exclusiva; o, en otro caso, que ha de considerarse medianero, según había ya solicitado en la petición subsidiaria de la demanda. La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-El debate en la presente alzada se circunscribe a determinar el carácter medianero o privativo del muro que separa las fincas del actor D. Marco Antonio y los demandados D. Arsenio y Dña. Gloria , es decir, si estamos ante un muro privativo del demandante o medianero como sostiene el demandante, o si no se da ninguna de esas circunstancias, por lo que, necesariamente, el muro sería de la titularidad de los demandados, conclusión que parece la obtenida en la sentencia de instancia pues desestimó tanto la acción declarativa de dominio privativo del actor como la que pretendía la declaración de su carácter medianero.

Al efecto es preciso recordar que el artículo 572 del Código Civil establece que se presume la medianería mientras no haya un título, o un signo exterior, o prueba en contrario:

1º. En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

2º. En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.

3º. En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos.

La doctrina ha venido señalando que la medianería no constituye en rigor técnico una servidumbre, sino una forma especial de condominio en el disfrute o utilización de la pared, aunque 'sui géneris', pues se caracteriza precisamente por su indivisión, esto es, se trata de uno de los tipos de comunidad indivisible, singularizada por la proindivisión en toda su extensión y espesor, o dicho de otra forma, cuando se alude a la medianería no se habla en realidad de su derecho real de servidumbre, con un predio dominante y otro sirviente, que en la medianería no existen; sino ante una comunidad de utilización incardinable en las relaciones de vecindad, en que cada uno de los propietarios tiene un límite a la propiedad de su parte en beneficio del otro.

Las presunciones de medianería que se contienen en el citado artículo 572 admiten prueba en contrario, bien porque exista algún título que así lo disponga, bien porque concurra algún signo exterior contrario a la servidumbre, o bien porque a través de cualquier medio de prueba se obtenga la conclusión de que el muro pertenece en exclusiva a alguno de los propietarios de las fincas colindantes.

Los signos exteriores contrarios a la existencia de medianería se recogen en el artículo 573 del Código Civil que dispone que se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

1º. Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

2º. Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos.

3º. Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

4º. Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.

5º. Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

6º. Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado, no por el otro.

7º. Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

En todos estos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados.

En el presente caso se cuestiona la naturaleza privativa o medianera del muro que separa dos fincas limítrofes, sitas en el lugar de Cruceiros, en el Ayuntamiento de Coles; la primera parcela catastral NUM000 , del polígono NUM001 , propiedad del demandante; y al Este de la misma, la parcela catastral NUM002 que corresponde a los demandados; tratándose de un muro de una longitud aproximada de 6.60 metros y una anchura media de 0.60 metros; en el extremo Este, en el punto más próximo a la casa del actor tiene una altura de 0.65 metros y es de 0.35 metros en el resto de la finca dedicada a huerta. En la colindancia con la finca del demandado por el lado de ésta, el muro alcanza 1.10 metros de altura.

Al tratarse de una pared divisoria de fincas contiguas, rige en principio la presunción de medianería establecida en el artículo 572 del Código Civil , debiendo por ello seguidamente examinarse si la parte actora que afirma el carácter privativo del muro ha desvirtuado aquella presunción o si de las pruebas puede deducirse que la pared litigiosa pertenece o se integra en la finca de los demandados.

Existen elementos o signos exteriores destacados por el actor de los que pretende deducir que el muro es de su exclusiva pertenencia.

Sostiene el demandante que le pertenece el muro ya que el mismo está totalmente construido sobre su propiedad, alineado con su vivienda y adosado a la misma, lo que acredita mediante el informe pericial emitido por el ingeniero técnico agrícola Sr. Romualdo , aunque, según el informe presentado por los demandados, realizado por el arquitecto técnico Sr. Jose Ignacio , esa alineación no es continua en relación a la fachada y no existe ningún elemento de los que componen la fábrica de piedra sobre piedra que enlace un muro con el otro, siendo ambos autónomos e independientes.

Según este informe el muro presenta dos cambios de dirección en su longitud: el primero en su arranque con respecto a la esquina que constituyen las fachadas Norte y Oeste de la vivienda unifamiliar; y el segundo, a la mitad de la longitud del muro. Ello no obstante, es claro que la pared en toda su anchura se encuentra remetida hacia la propiedad del demandante.

Se alega también por el actor que las fincas se encuentran a distinto nivel, hallándose la suya en un plano más elevado, de modo que el muro tiene una función de contención de los empujes del terreno más alto. Tal aseveración se contiene en su informe pericial y se constata también por el perito de los demandados, aunque indica que la diferencia de cotas se debe a un relleno realizado en un parte destinada a huerta de la finca de los actores, extremo que se corrobora también por algunos de los testigos que depusieron en el procedimiento, pero no se ha concretado el momento o la forma en que ese relleno fue realizado. Añade también que el muro antiguo presentaba su cara vista, es decir, la cara rematada, hacia la finca de los demandados, lo que también indica que le pertenece y soporta sus tierras.

Concurren así signos exteriores contrarios a la medianería, de lo que podía deducirse que el muro pertenecía en exclusiva a los actores. Pero esta presunción de titularidad privativa puede ser destruida por prueba en contrario. Y esto es lo que sucede en este caso, pues al lado de aquellos signos aparecen otros que apuntan en sentido contrario, desvirtuándolo e introduciendo dudas de su carácter unívoco o su significación. Así existen otros indicios o signos exteriores que podrían dar a entender que el muro pertenece a los demandados. Así, según se contiene en el informe pericial por ellos aportado, en la terminación del muro, en su cara Norte, existe un vestigio del mismo, dejado como señal de que continuaba y que actualmente, por razones de agrupación y segregación de parcelas se ha visto interrumpido, manteniendo los demandados que se trataba de un muro que rodeaba o circundaba la propiedad de los dueños de la finca de la que se segregó la que adquirieron, de forma que si el muro perteneciese al demandante ninguna razón existiría para su prolongación más allá de su propiedad. Mantienen también que el cierre de la finca del actor está constituido por un cierre de malla, tipo gallinero, colocado y anudado sobre estacas de madera clavadas en el terreno, por la parte interior del muro hacia su finca, siendo un cierre totalmente independiente de la pared. Entienden los demandados que si la pared perteneciese al actor lo lógico sería colocar esa malla sobre el propio muro. Por último, el muro presenta en su base piedras anchas de apoyo que se introducen en la finca de los demandados, excediendo de su grosor, lo que es muestra de que sostiene cargas a dicha finca, y ha sido reconstruido por los demandados hallándose en un pésimo estado de conservación hasta que esa reparación se produjo.

En esta situación, existiendo signos favorables a cada una de las partes, no cabe sino concluir que la fuerza presuntiva de los signos exteriores contrarios a la medianería a favor de una de las partes, queda desvirtuada por otros que apuntan a la titularidad de la otra, generando una situación de incertidumbre que impide la aplicación del artículo 573 del Código Civil y obliga a mantener la presunción general de medianería que establece el artículo 572 del mismo texto legal .

Por ello, estimándose la petición subsidiaria contenida en el recurso de apelación interpuesto es procedente revocar la sentencia dictada en la instancia declarando el carácter medianero del muro objeto de litis, pudiendo las partes utilizarlo en proporción a su participación en la comunidad que tal régimen de propiedad comporta, conforme al artículo 579 del Código Civil , debiendo adaptarse a ello el uso que los demandados vienen haciendo de la pared medianera mediante la colocación de dos columnas de piedra en sus extremos Norte y Sur y un tubo o barra metálica instalada sobre ellos.

Tercero.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la alzada; y en cuanto a las costas de la primera instancia, apreciándose dudas de hecho que han determinado la resolución mediante la presunción legal, se considera oportuno hacer el mismo pronunciamiento, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima la petición subsidiaria contenida en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marco Antonio contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense en autos de juicio verbal 254/14 -rollo de Sala 564/14-, cuya resolución se revoca declarando el carácter medianero del muro objeto de litigio, debiendo la parte demandada acomodar su utilización a lo dispuesto en el artículo 579 del Código Civil ; no haciéndose expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.