Sentencia Civil Nº 249/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 923/2014 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 923/14

Procedente del procedimiento Nº 645/13

Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 249

Barcelona, veintiocho de junio de dos mil dieciseis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Carmen ROBLES GIL, actuando el/la primero/a de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 923/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 4.07.14 en el procedimiento nº 645/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona en el que es recurrente BANKIA, S.A. y apelados Palmira y Nazario y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Pedro Larios, en nombre y representación de Nazario y Palmira frente a BANKIA S.A. y en consecuencia declaro la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes de fecha 26 de mayo de 2009 suscrito con Caja Madrid y condeno a la entidad financiera a estar y pasar por la nulidad del contrato suscrito y ello con los efectos inherentes de a dicha declaración. Condeno a la parte demandada a devolver a los actores las cantidades entregadas más intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento por los actores o del reintegro a la demandada, en su caso, de las cantidades que hayan percibido por cualquier concepto, y cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia y pasando la titularidad de las participaciones preferentes y/o acciones a la demandada o subsidiariamente descontando el valor final de los mismos, todo lo cual determinará igualmente en ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio por las litigantes

I.- La representación procesal de D. Nazario y Dña. Palmira instó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Bankia SA en la que tras reseñar las circunstancias personales de los actores (metalúrgico y ama de casa respectivamente, ahora jubilados), expuso que en mayo de 2009 recibió una llamada telefónica del director de la sucursal de la entidad, sita en la calle Agregació número 2 de Barcelona, D. Severiano , que gozaba de su confianza, para ofrecerles un producto de alta rentabilidad, solo para buenos clientes, que tenía la documentación preparada y que acudiesen pronto porque el producto se vendía rápidamente, ante lo cual se personaron al día siguiente, 26 de mayo, y tras asegurarse de que el producto era seguro y de disponibilidad inmediata (48 horas), decidieron invertir en el producto sus ahorros en la suma de 132.000 euros, suscribiendo la orden de compra aportada como documento 11 de la demanda en la indicada fecha.

Tras la firma percibieron con regularidad los cupones correspondientes y no se apercibieron de la naturaleza del producto hasta que en 2011 quisieron recuperar el nominal depositado y la respuesta de la entidad fue que la venta no era posible, dejando finalmente de cobrar los supones en abril de 2012, y remitiendo escritos al Servicio de Atención al Cliente de la entidad financiera y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sin obtener solución al problema hasta que en fecha 6 de mayo de 2013 les fue remitida comunicación por la entidad dándoles traslado de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, publicada en el BOE el día 18 de abril de 2013 que había determinado la compraventa por parte del Banco Financiero de Ahorros SA (BFA) de la totalidad de participaciones preferentes e instrumentos de deuda subordinada, destinándose dicho importe a la suscripción de acciones de BANKIA (doc. 17, f. 231).

La parte actora peticionó, con carácter principal, que se declarara la nulidad de la inversión efectuada, por haber sido concertada mediando error en el consentimiento, con el respectivo reintegro de prestaciones. Con carácter subsidiario, se peticionó la resolución de los contratos de adquisición del producto, y en su caso, la declaración de responsabilidad de la entidad financiera por la pérdida económica sufrida por la actora con la consiguiente obligación de indemnizar.

II.- La entidad demandada se opuso a la pretensión actora con los argumentos que en síntesis indicamos: a) falta de litisconsorcio pasivo necesario por entender que Bankia tan solo intervino como intermediadota entregando a Caja Madrid Finance Prefered el importe de la inversión, b) defecto legal por falta de precisión en la determinación de las partes y de las pretensiones a ejercitar, c) contratación voluntaria del producto que además se mantuvo por su alta rentabilidad, d) la alegación de falta de información se contradice con los documentos aportados con la demanda, destacando que el folleto de la emisión advierte de los riesgos del producto, e) Bankia estuvo al margen y fue un tercero observador de la decisión del FROB de 16 de abril de 2013 de canjear de forma obligatoria y automática todas las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes emitidas por las entidades que habían conformado Bankia, f) improcedencia de la acción de resolución porque no se había producido incumplimiento de parte de Bankia ya que informó adecuadamente al cliente y las participaciones preferentes no eran productos complicados difíciles de entender, g) inexistencia de error que viciara el consentimiento, h) actuaciones propias de la parte que implicaban una confirmación tácita de la suscripción del producto.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda al considerar que 'La documental practicada y el interrogatorio del testigo permiten tener por acreditado que la formación del consentimiento contractual no fue la adecuada con un conocimiento pleno y real del producto contratado. Cabe apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el sentido alegado'.

La juzgadora declaró la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes de fecha 26 de mayo de 2009 suscrito con Caja Madrid y condenó a la entidad financiera a devolver a los actores las cantidades entregadas mas intereses legales, sin perjuicio del descuento de las cantidades cobradas por los actores, pasando a la demandada la titularidad de las acciones.

II. Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada que expuso los argumentos que en forma resumida indicamos: a) falta de congruencia de la sentencia impugnada y vulneración del artículo 218 LEC porque existe contradicción interna al admitir la existencia de información suficiente y concluir después que no fue suficiente, b) errónea valoración de la prueba documental que aporta la actora y de la que resulta que se facilitó toda la información necesaria para conocer la naturaleza y riesgos del producto, c) errónea valoración de la prueba testifical de D Severiano puesto que el referido testigo manifiesta que se informó a los clientes de que tenían un plazo hasta el 7 de julio de 2009 para revocar la orden de compra y que posteriormente podían vender el producto en el mercado secundario, que podían perder el nominal invertido, que el producto estaba únicamente garantizado por la Caja de Ahorros, así como que siempre se hacía entrega del folleto informativo, d) no concurren los requisitos para que el error produzca un efecto invalidante puesto que se trataría, en todo caso, de un error inexcusable al no haber actuado la parte actora con la debida diligencia porque al parecer firmo el contrato sin haberlo leído antes, e) el hecho de haber percibido los cupones durante tanto tiempo determina la ratificación del consentimiento y la imposibilidad de alegar ignorancia o confusión.

TERCERO.- Marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

- Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

III.- A raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se vieron obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información. Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización.

Y en particular, en lo que se refiere a la entidad demandada, la Comisión Rectora del FROB dictó la Resolución de 16 de abril de 2013, acordando acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 18 de abril de 2012).

CUARTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

QUINTO.-Orden de compra de participaciones preferentes suscrita por la actora. Información documental

I.- En fecha 26 de mayo de 2009 los ahora demandantes firmaron orden de suscripción de participaciones preferentes cuya copia fue aportada con la demanda (doc. 11, f. 224) referida a 1.320 títulos por un valor de 132.000 euros.

El documento reseñado es insuficiente para definir, siquiera sucintamente, la naturaleza de la operación. No se hace ninguna referencia a su carácter arriesgado o conservador, introduce serias confusiones al utilizar el término 'depósito' junto al mas correcto de 'valores', y menciona como 'mercado' el 'mer. primario', incurriendo así en una información claramente errónea pues este tipo de valores cotizan en el mercado secundario. Tampoco reseña el porcentaje de rentabilidad convenido sino tan solo una mera referencia a la rentabilidad media ponderada, por lo que el documento es litero insuficiente para servir de elemento informador del producto, debiendo descartar ya desde este momento las alegaciones de la recurrente que pretende atribuir responsabilidad por supuesta actuación negligente del cliente bancario porque refiere no haber leído el contrato, lo cual aunque fuera cierto en nada liberaría de responsabilidad al banco puesto que de haberlo leído no hubiese podido comprender la naturaleza del producto contratado vista la parquedad de su redacción.

La entidad actora aportó junto a la demanda el folleto informativo de la emisión de participaciones preferentes serie II depositado en la CNMV (doc. 9, f. 157-194) que por su tecnicismo y complejidad no puede ser comprendido por quienes no sean expertos en la materia. La declaración del testigo Sr. Severiano de que se entregaba el tríptico-resumen del folleto no consta acreditada, ni tal extremo se alude en el escrito de contestación, en el que por la entidad bancaria se considera que las participaciones preferentes son un producto de fácil comprensión y afirma de un modo genérico y sin soporte probatorio, que la parte actora había recibido los datos necesarios para comprender las características y riesgos del producto.

SEXTO- Análisis del cumplimiento/incumplimiento por la demandada del deber de información. Asesoramiento de la operación. Valoración de la prueba

I.- La actuación de la demandada en la comercialización del producto, atendidas las circunstancias en que se produjo, la relación de confianza, y el carácter de minoristas de los actores, constituye un acto de asesoramiento financiero y la entidad debía cumplir las exigencias legales para tal fin.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar «[...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Finalmente, afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .'

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

III.- Se argumenta por la recurrente, con apoyo en la declaración testifical de su empleado D. Severiano , que nunca se dijo a los clientes que se tratara de un depósito y que se les advirtió de la posibilidad de que podían perder el nominal invertido. Sin embargo, esta alegación carece de la más mínima corroboración documental (ya hemos visto la parquedad y confusión de la orden de compra). Además de que resulta inverosímil que los clientes estuvieran dispuestos a arriesgar tan importante nominal, de no habérseles transmitido total seguridad en la solvencia de la entidad, de modo que aún en el caso de haberles comunicado que el producto no tenía otra garantía que la propia de la entidad, su fortaleza estaba asegurada, valoración que en aquel momento no se correspondía con la verdad, pues en la fecha reseñada (mayo 2009) ya se conocía la abultada pérdida de beneficios de Bankia y la recalificación a la baja de sus productos, en particular las preferentes, por parte de las agencias de calificación, hechos que por su carácter notorio no precisan de prueba específica ( art. 281.4 LEC ).

SÉPTIMO.- Test de conveniencia y test de idoneidad.

I.- La parte demandada venía obligada a practicar uno y otro test pero tan solo practicó el test de conveniencia, si bien lo hizo con datos que no se correspondían con la realidad porque se atribuye al cliente Sr. Nazario (no se practicó test a la Sra. Palmira ), conocimientos de las características operativas de los activos en renta fija que en absoluto se acreditan, atendida su formación primaria y su actividad de metalúrgico (ahora jubilado).

II.- La jurisprudencia ha admitido como título de imputación de responsabilidad contractual la falta de cumplimiento de los expresados test y así en la sentencia de 10 de julio de 2015 ha señalado que 'conforme a esta jurisprudencia, podía ejercitarse una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado'

Y en la sentencia de 15 de diciembre de 2014 dispuso que

«sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

i) En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79 bis, 7 LMV y los arts. 743 y 74 RD 217/2008 de 15 de febrero .

ii) En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad , regulado en el art. 79 bis, 6 LMV y el art. 72 RD 217/2008 de 15 de febrero .»

En atención a lo que es objeto de controversia en este caso, que guarda relación con el incumplimiento de los deberes inherentes a la prestación de servicios de asesoramiento financiero, conviene transcribir la literalidad del art. 79 bis. 6 LMV ( test de idoneidad ), vigente en el momento de la suscripción de la orden de adquisición:

«Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.»

OCTAVO- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ' .

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

NOVENO- Excusabilidad del error

I.- Se alega por la recurrente que aún en el caso de haber mediado error sería imputable a una falta de diligencia del cliente bancario por no haberse asegurado, con la lectura de la documentación facilitada, la idoneidad del producto, argumento que debe ser rechazado, atendida la acreditada litero-insuficiencia del documento de suscripción, no constando la entrega de ningún otro, y a la falta de prueba de que la información transmitida fuera clara y suficiente vista la complejidad técnica de tales productos.

Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las mas recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que la actora no podía disponer y no dispuso, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto que el facilitado por la demandada, debe concluirse, como acertadamente se hace en la instancia, que se le causó un error invencible que determinó una contratación viciada, sin que podamos compartir la argumentación de la apelante que pretende atribuir a los propios actores una falta de diligencia que convertiría este error en inexcusable, pues ya hemos destacado la obligación de la demandada de facilitar toda la información.

DÉCIMO.- Actos propios

No puede admitirse que las órdenes de compra de las participaciones preferentes hayan quedado confirmadas por el cobro de los rendimientos pues tales percepciones son una consecuencia normal y esperable de la inversión que mantuvo durante un tiempo la confianza de los inversores en la idoneidad del producto y les mantuvo en la ignorancia de la verdadera naturaleza del mismo.

Para que tal acto pudiera tener el carácter confirmatorio a que se refiere el artículo 1311 Cc sería preciso que los otorgantes hubieran conocido la nulidad de la orden suscrita y que las consecuencias de la misma hubieran cesado, lo que no ocurrió pues los actores no dudaron del producto hasta que intentaron obtener liquidez en el año 2011 y la entidad les comunicó que no era posible, momento a partir del cual manifestaron su oposición y enviaron escritos al servicio de atención al Cliente de Bankia y a la CNMV, hechos que se hallan en las antípodas de cualquier confirmación (doc. 13 y 15 de la demanda).

UNDÉCIMO.- Conclusión

Procede por lo explicado, desestimar el recurso pues no se aprecia que la sentencia de instancia hubiera incurrido en errónea apreciación de la prueba, ni tampoco incoherencia interna en su redacción, pues la juzgadora concluye que la prueba documental efectuada resultaba insuficiente. Finalmente, no es posible calificar de inexcusable el error padecido por los contratantes ahora actores, ni puede entenderse que aquel vicio inicial quedara convalidada con el cobro de los beneficios.

DUODÉCIMO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia SA contra la sentencia de 4 de julio de 2014 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 29 de esta ciudad que confirmamos ínteramente siendo de cargo de la parte apelante las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.