Sentencia Civil Nº 249/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 506/2015 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección Decimosexta.

Rollo 506/2015-C

Juicio verbal 447/2014

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mataró

S E N T E N C I A nº 249/2016

En la ciudad de Barcelona a 12 de septiembre de 2016.

Vistos por mí, JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO, magistrado de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en grado de apelación, los autos de juicio verbal número 447/2014, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mataró, a instancia de Dña. Justa , Dña. Yolanda , D. Imanol y Dña. Elisa , representados por la procuradora Dña. Diana Duch Ramos y defendidos por el abogado D. Sergi Blanco Móra, contra CATALUNYA BANC, S.A., representado por el procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem y defendido por el abogado D. Ignasi Fernández de Senespleda, cuyos autos penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada por la Juez del indicado Juzgado en fecha 30 de enero de 2015 .

Antecedentes

Primero: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Yolanda y Justa , Imanol y Elisa contra CATALUNYA CAIXA, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de las participaciones preferentes, por concurrencia de error en el consentimiento y la nulidad consiguiente de la venta de las acciones de Catalunya Banc, S.A.; condenando a CATALUNYA CAIXA, S.A. a proceder a la restitución íntegra del capital invertido de 6.000 euros, recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes, con más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra hasta el día de la venta (20 de junio de 2013), y más los intereses legales devengados de la cantidad de 4.002,64 euros desde el día de la venta, cantidades que se minorarán con los intereses recibidos trimestralmente por el actor, más los intereses correspondientes, así como con deducción de lo obtenido con la venta al FDG (1.997,31 euros) con sus intereses, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada CATALUNYA CAIXA, S.A. de las costas causadas en el procedimiento'.

Segundo: Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado, del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. El conocimiento y resolución del recurso correspondió al magistrado que suscribe, identificado en el encabezamiento.

Tercero: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Primero: En 20 de octubre de 2008, los demandantes dieron a la entidad Caixa Catalunya orden de adquirir 6.000 euros en participaciones preferentes serie A, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, sociedad participada al cien por ciento por la citada caja de ahorros.

Canjeadas las participaciones por acciones de la demandada Catalunya Banc, S.A., en 20 de junio de 2013 los demandados vendieron dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos por un total de 1.997,31 euros.

Los demandantes entablaron demanda en la que, en resumidas cuentas, alegaron no haber sido informados debidamente sobre la naturaleza de los títulos valores cuya adquisición encargaron, de modo que solicitaron la anulación de la orden de compra, con indemnización de daños y perjuicios. También solicitaron la anulación de la venta de las acciones a que se ha hecho referencia. La demanda tiene una extensión excesiva (66 páginas) y no está de más señalarlo. Conviene procurar que los documentos judiciales tengan una extensión más proporcionada.

El Juzgado estimó la demanda en los términos expuestos en los antecedentes, entendiendo que no había habido información adecuada a los adquirentes.

Segundo: Como es frecuente en esta clase de pleitos la demandada comienza por señalar que ha de distinguirse entre los títulos adquiridos, cuya validez no puede cuestionarse, y el negocio jurídico mediante el que se produjo la adquisición.

La demandada tiene razón. Las participaciones preferentes son títulos valores, es decir relaciones jurídicas que se generan entre la emisora de los títulos y los propietarios de éstos, en virtud de las cuales existen una serie de derechos, obligaciones y cargas. La transmisión de dichos títulos se efectúa mediante compraventa y la realización de esa compraventa puede ser encargada a una entidad financiera. Esto es lo que se hizo en este caso. Los demandantes encargaron a Caixa de Catalunya que comprase las participaciones para ellos. Hubo un mandato y lo que se sostiene es que, en la conclusión, en el proceso de perfección, de ese mandato, hubo infracción por la caja de ahorros de los deberes que, como entidad interviniente en el mercado de valores, le correspondían conforme al ordenamiento jurídico vigente.

Por tanto no hay confusión, ni puede adoptarse medida alguna referida a los títulos mismos, que tampoco se ha pretendido. Hubo un mandato, que fue cumplido, sí, pero cuyos efectos se prolongaron en el tiempo porque dio paso, en lo material, a una inversión de fondos, muy prolongada en el tiempo. De índole perpetua de hecho.

Tercero: El deber esencial que tenía Caixa de Catalunya cuando recibió y aceptó cumplir la orden o mandato de compra era el de informar adecuadamente, cuestión a la que se refiere el recurso en su alegación sexta.

En efecto, el núcleo del problema y de todos los problemas que está habiendo en esta materia, es la información. La información y las advertencias que puedan derivar de esa información. Una información previa suficiente es lo que exigía y exige la ley y su falta es, en esencia, lo único que se reprocha a las entidades financieras en esta materia, tanto en los procesos judiciales como fuera de ellos. Es lo único que se reprocha, y así debe ser, porque, como los ciudadanos son libres, una vez informados (y advertidos), pueden hacer lo que quieran, aunque eso sea objetivamente inconveniente para ellos.

Las obligaciones de las entidades se resumían en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores . Conforme a su apartado 2 toda información dirigida a los clientes debía ser imparcial, clara y no engañosa. En especial debía referirse a los riesgos o aspectos menos favorables de cualquier inversión que se proyectase. La forma en que había de ser facilitada la información se desarrolla en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que presten servicios de inversión. El contenido de la información se resume en el apartado 1 del artículo 60 del decreto. Como es natural en ese contenido deben incluirse los riesgos. Es especialmente importante el tiempo y la forma. El artículo 62 determina que las entidades que prestan servicios de inversión deben proporcionar la información a sus clientes minoristas (los demandantes lo eran) 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión'. La información debe proporcionarse en soporte duradero, según el apartado 3 del mismo artículo 62 del decreto.

Por tanto la información debía ser suficiente, en el sentido de informar sobre las características de la inversión que se realizase a través o con la intervención de una entidad, y debía darse por anticipado y en soporte duradero. O sea no bastaba con una información dada de palabra, por veraz y exhaustiva que fuese. Si la ley y el reglamento que la desarrolló establecieron que la información se diese en esa forma es porque lo consideraron imprescindible para que el consentimiento se prestase adecuadamente, o sea con conocimiento de causa. Por ello, si la información no se prestó en ese tiempo y en esa forma, la única consecuencia que de esas omisiones se derivará será la presunción de que hubo error. No es automática la declaración del error a partir de una información dada en forma distinta de la que exigen la ley y el reglamento. Lo que sí es automático es que se presuma el error. A partir de ahí puede haber circunstancias que enerven esa presunción. Pero si no las hay, la presunción surtirá todos sus efectos. Ese es el criterio que ha mantenido el Tribunal Supremo en relación con productos financieros de distinto tipo, en sus sentencias de 20 de enero y 7 y 8 de julio de 2014 y 26 de febrero de 2015 .

Cuarto: Como siempre que alguien tiene una obligación, le corresponde también la carga de probar que la cumplió. En este caso era la entidad financiera quien debía probar que facilitó la información en las condiciones expuestas. No probado, el pleito debe resolverse como si la información no hubiera sido facilitada. En eso consiste la carga de la prueba y no vamos a insistir en ello.

No se ha probado en este caso que la información se facilitase en la forma exigida. No se ha probado la entrega de información suficiente en papel o en otro soporte duradero, con antelación respecto al contrato. D. Marc Ferrer, empleado de la entidad financiera, no pudo decir nada en cuanto a este punto, porque no intervino en la gestión del encargo de compra de las participaciones.

En el recurso se sostiene que todo lo expuesto ha de ponerse en relación con las circunstancias del caso, con el tiempo transcurrido y con lo difícil que resulta conservar la documentación. Se trata de alegaciones que se hacen con frecuencia en estos casos y, como siempre, ha de señalarse que esos factores no pueden alterar las reglas sobre carga de la prueba, sobre todo teniendo en cuenta que para los demandantes resultaría muy difícil, o imposible, demostrar que no se les facilitó la información.

Es verdad que los demandantes fueron percibiendo intereses y podían tener a su disposición los documentos relativos a la inversión realizada. Pero ello no significa que hubiesen tenido conocimiento de las escasas cosas que de verdad importaba conocer en este caso. Estar cobrando los intereses y recibir información fiscal no proporciona ese conocimiento. Obviamente, si los demandantes hubieran recibido información y, no obstante, se hubieran mantenido en la inversión cuando aún funcionaba el mercado secundario, las cosas cambiarían. Podría hablarse en ese caso de confirmación del mandato, una vez los interesados informados de las características de lo que con ese mandato se encargó a la entidad financiera.

Tampoco el que en los registros públicos pudiese obtenerse la información cambia nada. La información estaba disponible en dichos registros y en internet, sin duda. Pero lo que la normativa en la materia exigía era que se informase a los que iban a comprar las participaciones, lo que no se hizo o no se ha probado que se hiciese.

En fin, no hay circunstancias afectantes a los demandantes que permitan prescindir de la presunción de error.

Quinto: Se refiere el recurso en su alegación quinta a que como los demandantes vendieron las acciones, ya no disponen de lo que fue materia del contrato y habrían de devolver. Ello supone la confirmación del contrato.

Confirmación tácita, en el sentido del artículo 1311 del Código Civil , no la hubo, porque la norma legal exige realizar un acto que necesariamente implique la voluntad de renunciar a invocar la nulidad. La venta de acciones no implicó renuncia en este caso. Se trató de un acto destinado a recuperar la inversión y, en ese sentido, no era incompatible con la voluntad de reclamar la anulación. Es evidente también que no fue un acto completamente voluntario, porque estaba en juego recuperar el dinero o demorar la recuperación al resultado de un proceso judicial o arbitral, en los que siempre existe un cierto grado de incertidumbre.

Tampoco desde el punto de vista del artículo 1314 del Código Civil puede decirse que perdiesen los demandantes la posibilidad de demandar por nulidad. Perdieron las acciones, que habrían de haber devuelto conforme a las normas generales en la materia. Pero no fue por dolo ni por culpa, sino por las razones expuestas. Y, por otra parte, la demandada no habrá de devolver la cantidad que los demandantes recibieron del Fondo de Garantía de Depósitos.

Por lo mismo no puede hablarse de actos propios.

Sexto: La juez de primera instancia declaró también la invalidez de la venta de las acciones al mencionado fondo, lo que es objetado en el recurso.

La juez adoptó dicha decisión sin ser parte en el proceso la repetida entidad pública, lo que es improcedente. Anuló un contrato sin contar en el proceso con uno de sus otorgantes, lo que, como se dice, es inadmisible, de modo que se dejará sin efecto este pronunciamiento. Es el paradigma del litisconsorcio pasivo necesario.

Séptimo: La demandada cuestiona la imposición del pago de intereses legales de la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, aduciendo que es erróneo pensar que la inversión se habría revalorizado conforme a dicho interés.

Esta clase de alegaciones son relativamente frecuentes. Pero, como siempre, no van acompañadas de una alegación formal y de una prueba de lo que habría rendido la inversión si, como suele sostenerse que se creía al contratar, hubiera sido una imposición a plazo fijo. Dadas estas carencias no hay más remedio que imponer el pago del interés legal, pues para aplicar lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil no hay ningún interés alternativo al que acudir.

Aunque hay opiniones distintas en este punto, lo justo en estos casos es retribuir con el interés que se habría obtenido en caso de haberse realizado una inversión de las garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Si eso es lo que los demandantes afirman que querían hacer y que pensaron que hacían, parece justo que esos intereses de los que habla el artículo 1303 sean esos que se reconocen a esa clase de inversiones y no el interés legal, el cual, obviamente, es, desde hace tiempo, bastante superior a los que proporcionan las imposiciones a plazo.

Pero, como digo, para aplicar un interés alternativo al legal es precisa una alegación y una prueba que aquí faltan.

Octavo: Por último pide el recurso que se exonere a la demandada de la condena en costas, dado que la cuestión de la caducidad presentaba serias dudas de derecho.

Comparto el criterio de la demandada en este punto. Ha sido una cuestión muy discutible hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 . Se trataba de órdenes de compra de títulos valores y era discutible si la consumación se producía ya, cuando se compraban los títulos, o si el inicio del plazo de caducidad establecido por la ley para reclamar había de demorarse a un momento posterior. La consumación y el inicio del plazo de caducidad en el momento de comprarse las participaciones podía defenderse muy bien, porque desde ese momento los compradores tenían los títulos en su poder y disponían de 4 años para enterarse bien de sus características.

En ese sentido había pronunciamientos judiciales dispares y, como digo, puede afirmarse que había serias dudas de derecho al respecto, lo que aconseja estimar el recurso en este punto.

Ese es mi criterio, aunque cuando los asuntos corresponde decidirlos a la sala como tribunal colegiado, haya de respetar el criterio mayoritario de sus miembros.

Noveno: Estimándose el recurso en cuanto a los dos aspectos a que se ha hecho referencia, no se hará pronunciamiento en cuanto a las costas del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mataró en el asunto mencionado en el encabezamiento, revoco dicha sentencia únicamente en cuanto a (a) la anulación de la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, que se deja sin efecto; y (b) la condena en las costas de la primera instancia, que también se deja sin efecto, de modo que no se hace especial pronunciamiento respecto a dichas costas. Confirmo en todo lo demás la sentencia recurrida. Sin costas de apelación. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente. No obstante se advierte que conforme al actual criterio del Tribunal Supremo, no caben los recursos indicados contra las sentencias dictadas en apelación por un solo magistrado.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por el magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.