Sentencia Civil Nº 249/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 252/2015 de 27 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 252/2015

Procedimiento ordinario núm. 615/2013

Juzgado Primera Instancia 3 Balaguer (UPAD)

SENTENCIA nº 249/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 615/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. de 3 Balaguer (UPAD), rollo de Sala número 252/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2015 . Es apelante CATALUNYA BANC, S.A., representada por la procuradora MERCE ARNO MARIN y defendida por el letrado IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Es apelado Serafina , representado por la procuradora SILVIA BERGE ARRONIZ y defendido por el letrado ANTONIO JOSE CALERO FERNANDEZ. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2015 , es la siguiente: 'FALLO

Por todo lo expuesto,

ESTIMO la demanda interpuesta por el/la PROCURADOR/A SR/A. Berge en representación de Serafina y asistido en calidad de LETRADO/A por el/la Sr/a. ANTONIO JOSÉ CALERO frente CATALUNYA BANC SA representado por el/la PROCURADOR/A SR/A. Arnó y asistido/a por el/la LETRADO/A SR/A. Fernández y por ello,

DECLARO a la nulidad de los contratos de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes firmados entre las partes. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 27 de mayo de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes suscritas entre las partes en el año 2009 y 2011, respectivamente, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado por el demandante al suscribir las órdenes de compra, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

La demandada alega como primer motivo de apelación la incongruencia de la sentencia al no ajustarse el fallo a las pretensiones planteadas en la demanda pues, además de que no se pronuncia sobre la posible concurrencia de causa torpe, las consecuencias de la nulidad son las contrarias a las solicitadas en la demanda dado que el actor pretende cobrar la totalidad de la inversión aminorada únicamente por los importes percibidos por la venta de las acciones, quedándose los rendimientos, mientras que la sentencia ordena que se aminore únicamente por los rendimientos y no por los importes percibidos por el FGD. En segundo lugar aduce que no existe obligación de asesoramiento financiero por parte de la entidad bancaria y que la relación contractual existente entre las partes es la que deriva de la compraventa de los títulos, cumpliendo esta parte con las órdenes de compra cursadas por el demandante. Añade que esta parte ha acreditado que cumplió con sus obligaciones contractuales y con el deber de información, tanto documentalmente como a través de la correspondiente información verbal, sin que se hayan valorado correctamente las pruebas practicadas, de las que resulta que el actor tenía capacidad suficiente para conocer, entender y querer la suscripción del contratos, debiendo tener en cuenta que poseyó los títulos en propiedad durante varios años y que formalizó tres adquisiciones en momentos distintos, cumpliendo esta parte todos los requisitos formales en vigor en la fecha de la contratación, sin que pueda sostener el cliente que no sabía lo que contrataba cuando la entidad se aseguró de que así fuera, a través de sus empleados y de la documentación entregada. También aduce que el actor procedió a la venta voluntaria de las acciones, lo que significa la plena confirmación del contrato y la pérdida del objeto del contrato imputable al actor. Por último, en cuanto a las consecuencias de la nulidad alega que no sólo comporta la devolución de las cantidades entregadas sino que también se tienen que restituir los frutos e intereses, sin que resulte de aplicación el interés legal del dinero al no corresponderse con el que podría haber obtenido el actor si con un depósito a plazo fijo, y en cuanto a las costas de primera instancia no procede su imposición al concurrir serias dudas de derecho sobre la caducidad de la acción.

SEGUNDO.-Procede rechazar en primer término la pretendida incongruencia que se atribuye a la resolución recurrida. En primer lugar porque conforme a lo dispuesto en el art. 448 de la LECc la parte demandada carece de legitimación para denunciar en esta alzada la omisión de pronunciamiento sobre la concurrencia o no de causa torpe, siendo la parte actora la única que podría haber recurrido interpuesto recurso si así le hubiera convenido, y como no lo ha interpuesto recurso de apelación ni impugnado la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarle desfavorables, no procede efectuar ningún pronunciamiento al respecto.

En segundo lugar tampoco cabe apreciar la incongruencia que se denuncia en orden a las consecuencias de la nulidad pues sin perjuicio de que dicho pronunciamiento únicamente podrá mantenerse en caso de que se desestimen los demás motivos de apelación lo cierto es que lo que acuerda la sentencia de primera instancia no puede interpretarse en el sentido que propugna la apelante.

TERCERO.-En cuanto a los demás motivos de recurso, como cuestión primera debe darse por acreditado en el presente procedimiento que el demandante SR. Serafina adquirió en el año 2009 obligaciones de deuda subordinada de la octava emisión, por un importe total de 36.000 euros, y en el año 2011 participaciones preferentes por importe de 4.000 euros. Según se expone en la demanda y no ha sido negado ni contradicho en forma alguna, el demandante era cliente habitual de la entidad, al igual que lo eran sus padres, careciendo de experiencia en productos bancarios y financieros, adquiriendo este producto tras recibir varias llamadas de la entidad y confiando en sus explicaciones, siendo que intervino directamente en la adquisición de los productos fue su padre, el Sr. Jacinto , estando en la creencia de se trataba de unos productos seguros para sus ahorros, sin ningún riesgo, tratándose de un producto garantizado, pudiendo disponer de los fondos cuando los necesitasen.

El testigo Sr. Romeo , director de la sucursal en que se cursaron las órdenes, manifestó en el juicio que sabe que el demandante es cliente de la entidad desde hace tiempo, ignorando la antigüedad puesto que fue destinado a esta oficina en el año 2011, desconociendo los concretos en que se efectuó la contratación, si bien, preguntado con caracter general sobre como se ofrecían los productos o se efectuaban las ventas manfiestó que se ofrecía dentro del catálogo de productos que tenía la entidad, que era el que más rentabilidad ofrecía y que en aquellos momentos no se tenía la percepción de que se tratara de un producto arriesgado, indicando que si el cliente necesitaba liquidez se vendía cruzando las órdenes en el mercado secundario, añadiendo que en el año 200 y 2011 no tenían información sobre la situación de la entidad y no podía valorar si era o no crítica, no recordando si se informaba que no existía garantía del FGD, y que se trataba de un producto tradicional de ahorro a plazo que, por su experiencia, desde el año 1992 no había dado ningún problema, no explicando a los clientes que en caso de insolvencia de la entidad serían los últimos en poder comprar. El testigo también indicó que normalmente todos los documentos se firmaban en unidad de acto (orden de compra y test de conveniencia), señalando finalmente que en ningún momento informaron de que si la entidad quebraba el cliente perderla el dinero, porque esa situación era inimaginable.

En las ordenes de compra aportadas (documentos 1 de la demanda y 1 y 6 de la contestación) no consta dato alguno sobre la naturaleza del producto, su funcionamiento y sus riesgos, constando en cambio el perfil del producto, que en la orden de 2009 (deuda subordinada) se califica como 'prudente'. Productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija'. Esta calificación, sin embargo, induce a confusión y resulta contraria a la auténtica naturaleza y características de este producto financiero. En la orden de compra de participaciones preferentes suscrita el 14-2-2011 el perfil del producto se califica como 'agresivo', 'productos indicados para inversores que busquen la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a tres años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto término de la inversión y mayores volatidades'. Sin embargo, además de que siguen sin explicarse debidamente las características y riesgos del producto, el contenido del documento se contradice claramente con los manifestado por el testigo Sr. Romeo , habiendo afirmado éste que nunca se tuvo la percepción de que pudiera haber ningún riesgo.

Por lo demás, no consta que se efectuará ningún test de conveniencia ni de idoneidad, ni en el año 2009 ni en el 2011. La recurrente aduce que la juzgadora incurre en error al no haber tenido en cuenta que estar parte aportó como documento nº8 de la contestación dos test de conveniencia de fechas distintas, ambas con resultado avanzado, indicando en ellos que el cliente acepta el riesgo de pérdida de capital. Lo cierto es con la contestación a la demanda únicamente se aportaron siete documentos y ninguno de ellos se corresponde con los test de conveniencia que refiere la apelante, por lo que no resulta errónea la apreciación de la juzgadora cuando argumenta que no consta que se hubiera practicado dicho test.

Y en cuanto al folleto informativo de la octava emisión de deuda subordinada (documento nº1 de la contestación) si consta la firma del demandante pero no que le hubiera sido entregado y menos aún con la antelación necesaria. No consta que con antelación a la firma de cada una de las órdenes se entregara al actor ningún tipo de documentación contractual, y tampoco que se le informara verbalmente de forma clara, precisa y comprensible de que la suscripción de este tipo de producto supone una aportación de capital a la entidad emisora; que llevaba implícito el riesgo de pérdida de todo o parte del capital y que quedaba directamente vinculado a la marcha de la entidad, es decir, que los rendimientos estaban en función de los beneficios empresariales obtenidos en cada ejercicio. Por lo demás tampoco consta que le informara que su rescate anterior al vencimiento pasaba por acudir a un mercado secundario en donde casar una operación de compra con otra de venta y que, por tanto, dependía que existiese demanda de los mismos. Tampoco se le advirtió que el dinero invertido no contaba con el respaldo de ningún fondo de garantía público, contrariamente a lo que sucede con los depósitos bancarios, produciéndose así una situación de confusión al comercializar un producto financiero por una entidad bancaria con la apariencia de un depósito a plazo, como si contase con un fondo de garantía que en realidad no tenía. Todo ello sin olvidar que la relación del demandante con los empleados de la entidad siempre fue de total confianza, en el marco de una relación que prolongada en el tiempo.

En relación con esta última cuestión hay que incidir en que en la demanda se afirma que quien intervino directamente en la contratación no fue el actor sino su padre, Don. Jacinto , sin que tal extremo haya sido contradicho por la demandada, habiendo resuelto recientemente la Sala (sentencia nº511/2015, de 17-12-2015 ) la demanda interpuesta por el Sr. Jacinto y su esposa la Sra. Gema en relación con las órdenes de compra de deuda subordinadas suscritas por ellos en fecha 6-2 y 9-9-2009, coincidentes en fecha e importes con las órdenes de compra cursadas por el hijo. Por tanto, no habiéndose cuestionado que quien directamente intervino fue el Sr. Jacinto resulta de interés al presente procedimiento reproducir lo que se decía en la mencionada sentencia nº511/2015 , indicando entonces que:'...Los documentos aportados con la demanda y contestación, y la declaración testifical del Sr Romeo vienen a corroborar que se incumplieron aquellos deberes, y así, resulta que ni en el documento nº1 de la demanda -libreta en la que únicamente figuran las adquisiciones- ni en los documento nº2 y 4 de la contestación -orden de compra de 6-2-2009 y contrato de custodia de administración de valores- se alude para nada a las características y funcionamiento del producto ni a los riesgos inherentes al mismo, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'valores' en ningún caso permite conocer la naturaleza de la deuda subordinada, y en cuanto a la orden de compra, se cataloga el perfil del producto como conservador, indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un término de inversión muy corto, por lo que en definitiva uno y otro documento no se ajustan a la realidad de este tipo de productos, y además se induce a confusión al definir el perfil del producto como prudente.

La misma confusión se desprende del documento aportado como documento nº3 de la contestación (prácticamente ilegible) pues además de que el test de conveniencia sólo se practicó al Sr. Jacinto -y no a la Sra. Gema , que tampoco firmó la orden de compra aportada como documento nº2 de la contestación- resulta que dicho test se practicó en unidad de acto, a la vez que la orden de compra puesto que la fecha y hora es exactamente la misma en uno y otro documento, y en él se cataloga la deuda subordinada como producto sin riesgo o con riesgo de rentabilidad, en el que hay riesgo de pérdida de intereses, pero no de la inversión inicial. Estas circunstancias no responden a la realidad y, además, en dicho test se concluye que el nivel de conocimientos financieros del cliente es avanzado, pese a que previamente consta que el Sr. Jacinto tiene estudios de educación primaria/básica y que nunca ha trabajado en el sector financiero

En cuanto al folleto informativo aportado por la demandada no consta la firma de los demandantes ni se ha acreditado que se les hubiera entregado siendo por lo demás evidente la complejidad de su contenido, que requería una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese, además de que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, la información que se facilitó en el resto de documental aportada no era correcta.

Aunque la entidad recurrente aduce que informó adecuadamente a sus clientes lo cierto es que conforme a la normativa y la jurisprudencia expuesta la carga de la prueba del estricto cumplimiento de los deberes de información incumbe a la entidad bancaria, sin que se estén invirtiendo las normas sobre carga de la prueba porque la calificación del cliente es la de minorista, no profesional, y dado que la acción se funda en la existencia de error en el consentimiento por defectuosa e incompleta información, es a la entidad bancaria demandada a quien le incumbe la carga de la prueba sobre la adecuada, completa y comprensible información prestada sobre el producto financiero, debiendo acreditar cumplidamente que proporcionó a su cliente dicha información, con las advertencias apropiadas de los riesgos asociados al producto y con las exigencias que impone la normativa, entre las que cabe destacar que la información ha de ser precontractual, debiendo suministrarse a la clientela con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente, según recuerda la precitada STS de 16-9-2015 , con cita de las SSTS de 10-9-2014 y 12-1-2015 .

En este caso la prueba practicada se reduce a la documental ya analizada que, como ya se ha dicho es confusa y claramente insuficiente para conocer el producto. No consta ni se ha intentado siquiera acreditar que se prestara correcta y puntal información verbal, ni con carácter previo ni al tiempo de la contratación pues el único testigo que depuso en el juicio, el Sr. Romeo , manifestó que era director de la oficina del Passeig de la Estación en el año 2009 y que conoce a los demandantes pero que él no intervino en la contratación ni participó de ningún modo. La única pregunta formulada al testigo por la parte demandada fue si los actores tienen un hijo que en aquella fecha trabajaba en la entidad, respondiendo el testigo afirmativamente, pero sin que se haya alegado siquiera que fuera el referido hijo quien intervino en la contratación en nombre de la entidad bancaria. La demandada no propuso su intervención como testigo y tampoco el interrogatorio de los demandantes a efectos de determinación la forma en que se desarrolló la contratación y la información recibida. En cualquier caso, la tesis mantenida por los actores viene avalada por la propia declaración testifical del Sr. Romeo pues aunque él no intervino, manifestó que en aquellos momentos la deuda subordinada no se consideraba un producto con riesgo, y que se ofrecía como un buen producto al ofrecer mayor rentabilidad que los plazos fijos...'.

CUARTO.-Es ante estas circunstancias que cabe analizar el contenido de la sentencia de primera instancia y los motivos de recurso de apelación que hace valer la entidad demandada. Con relación a los mismos sucede que son casi todos comunes a todos los recursos de apelación interpuestos por la entidad bancaria Catalunya Banc, SA y algunos de ellos han sido analizados en numerosísimas sentencias de esta Sala desestimándolos, por lo que no cabe más que remitirnos a dichas sentencias habida cuenta que en este caso no existe especialidad alguna en su alegación que los distinga o diferencie del resto de asuntos ya resueltos, pudiendo citar, entre otras, las sentencias de esta Sala de 1 , 4 , 8 , y 11 de junio de 2015 , o la ya citada de 17-12-2015 en la que vienen a plantearse las mismas cuestiones que ahora nos ocupa.

En todo caso detenerse una vez más en que es cierto, como señala la apelante, que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, como hemos dicho también en numerosas ocasiones, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217-7 de la LEC . La recurrente asume que en este tipo de materias corresponde a la entidad acreditar la información recibida por el cliente, pero aduce que no procede efectuar un traslado ilimitado de la inversión de la carga de la prueba, entendiendo esta parte que la inversión sólo deber versar sobre el cumplimiento de las obligaciones legales de información, es decir, que la entidad puede probar que informó verbal y documentalmente al cliente de conformidad a lo establecido en la Ley de Mercado de Valores, pero el 'onus probandi' no puede alcanzar el nivel de comprensión del actor, siendo que en este caso cobra especial relevancia la declaración testifical sobre la relación de parentesco entre el actor y un empleado de la entidad, que es quien asesoraba adicionalmente a la actora.

El argumento carece de la más mínima consistencia desde el momento en que la recurrente ni siquiera ha acreditado lo que ella misma admite como carga probatoria propia. Los documentos aportados no se ajustan a la verdadera naturaleza del producto, y la declaración del testigo Sr. Romeo (en éste y en el anterior procedimiento) acreditan los concretos términos en que se llevó a cabo la contratación, según lo expuesto en el fundamento anterior, por lo que no puede seguir manteniendo la recurrente que cumplió con las obligaciones legales que le eran exigibles frente a sus clientes, no pudiendo admitir el argumento de que era el hermano quien asesoraba adicionalmente pues además de tal afirmación carece del más mínimo soporte probatorio resulta que las manifestaciones del Sr. Romeo resultan suficientemente ilustrativas sobre cómo se llevaban a cabo las contrataciones de estos productos .

Además hay que recordar que el deber de información no se satisface con una actitud meramente pasiva, sino que la entidad bancaria ha de proceder activamente a la hora de proporcionar información, pues como apunta la STS de 16-9-2015 siguiendo el criterio de las SSTS de 18-4-2013 y 12-1-2015 '.... la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

La reciente STS de 25-2-2016 -en la que es parte la aquí apelante- también insiste en la misma cuestión, argumentando en su Fundamento de Derecho Tercero que '...5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores...'.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunera remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición

.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal'.

QUINTO.-Los anteriores criterios resultan plenamente extrapolables al supuesto que nos ocupa, resultando totalmente acertada la conclusión sentada en la resolución recurrida que, tras analizar la prueba documental y testifical practicada, concluye que resulta meridianamente clara la falta de cumplimiento de los deberes legales de información que incumben a la entidad bancaria en todas y cada una de las fases de la contratación.

Lo mismo cabe decir en cuanto a la apreciación del error y la excusabilidad del mismo, ajustándose la resolución recurrida a la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia, que igualmente se reitera en la citada STS de 25 de febrero de 2016 , argumentando en su Fundamento de Derecho Cuarto que:'6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores , la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores , el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico...

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

La conclusión ha de ser la misma en el supuesto enjuiciado, y así se ha apreciado correctamente en la sentencia de instancia al considerar que se cumplen los requisitos del error invalidante, derivado de la falta de información, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento. Es también un error excusable, dado que el actor no tenían formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada y las participaciones preferentes, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarles una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos. En cuanto a la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado a que hace referencia la apelante, no afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que se percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los ahorros colocados en este producto generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni de la información que se le facilitó por la demandada, pudiese llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

SEXTO.-Invoca también la apelante la aplicación al caso de la doctrina de los actos propios, y la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, que la sentencia de primera instancia considera válida, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de la actora, sin que haya existido queja ni reclamación alguna hasta que se produjera el canje.

La cuestión también ha sido correctamente resuelta en la sentencia de instancia por lo que únicamente cabe reiterar que tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la confirmación y la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta (entre ellas la ya citada nº511/2015, en el procedimiento instado por los padres del aquí demandante contra la misma entidad demandada) las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto. El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, vino determinada por la necesidad de obtener liquidez y recuperar todo lo posible del capital invertido, no constando en los documentos aportados, y en concreto en la aceptación de la oferta de adquisición de acciones, que al proceder a la venta renunciase a las acciones que pudieran corresponderle y que ha ejercitado en el presente procedimiento, antes al contrario siendo que la propia entidad al comunicar a sus clientes la oferta del FGD y las fechas para el canje y venta de las acciones remarcaba expresamente que el hecho de acogerse a esta oferta del FGD no impedía la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales.

SÉPTIMO.-La recurrente cuestiona las consecuencias de la nulidad indicando que la sentencia es incongruente al conceder lo contrario de lo que pedía el actor en su demanda. El actor pretende cobrar la totalidad de la inversión aminorada únicamente por los importes percibidos por la venta de las acciones, quedándose los rendimientos, mientras que la sentencia ordena que se aminore únicamente por los rendimientos y no por los importes percibidos por el FGD. También aduce que el art. 1303 exige la restitución íntegra de las prestaciones, incluidos los frutos con sus intereses, considerando no obstante que no cabe aplicar el interés legal del dinero puesto que ello comportaría enriquecimiento sin causa ya que el interés a plazo fijo que podrían haber obtenido el actor sería muy inferior al legal del dinero.

La parte dispositiva de la sentencia puede inducir a confusión al condenar a la demandada 'a pagar al demandante 4.000 euros y 36.000 euros, menos los intereses percibidos y más el interés legal desde la fecha de los contratos', mientras que en el fundamento de derecho sexto se argumenta, al referirse a las consecuencias de la nulidad, que lo procedente es que las partes se restituyen 'las cantidades correspondientes a los pagos efectuados recíprocamente (el capital invertido y los intereses obtenidos) con los incrementos pertinentes de aplicación del interés legal'. Este razonamiento no se compadece con lo que está interpretando la recurrente, y en cualquier caso, cualquiera de las partes podría haber interesado la aclaración de sentencia conforme a los previsto en el art. 214 de la LEC .

No obstante, dado que la recurrente también alega que el art. 1303 C.C . exige la restitución íntegra de las prestaciones, incluidos los frutos con sus intereses, procede acoger en este punto sus alegaciones. Una vez declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

Por tanto, la sentencia debe ser matizada en lo concerniente al pronunciamiento sobre las consecuencias de la nulidad, manteniendo lo acordado en cuanto a la aplicación del interés legal, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1303 CC en relación con el art. 1.108 CC .

En consecuencia, la parte demandada deberá restituir al demandante el capital desembolsado por la adquisición de la deuda subordinada y las participaciones preferentes (total 40.000 euros) más los intereses legales correspondientes, que serán aplicables respecto del total invertido y desde el momento de cada una de las tres adquisiciones (2009 y 2011) pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones ( art,1.303 en relación al 1101 y 1108 del CC ). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante (10.743,12 euros) y hasta su liquidación.

Como contrapartida el demandante deberá restituir los intereses o rendimientos percibidos desde la fecha de las sucesivas contrataciones, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de la deuda subordinada y las participaciones preferentes por acciones de la entidad demandada, con más los intereses que esas sumas hayan devengado hasta su liquidación.

La cuantía a la que ascienden dichas cantidades deberá determinarse en ejecución de sentencia.

OCTAVO.-Por último alega también la apelante vulneración del art. 394 de la L.E.C . sobre costas de primera instancia, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho al sustentarse distintos criterios sobre la extinción de la acción de anulabilidad por caducidad, no siendo hasta la STS de 12-1-2015 (Pleno) cuando se han resuelto las posturas contradictorias mantenidas en la jurisprudencia menor.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, hasta que se dictó la referida STS de 12-1-2015 la cuestión había sido objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el art. 394.1 'in fine' de la LEC . Aunque actualmente ya no se suscitan dudas en torno a la caducidad de la acción (ni en cuanto a la confirmación o no del contrato) hay que tener en cuenta que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia, y para ello hay que estar al momento en que la parte demandada contestó a la demanda, invocando la caducidad de la acción, en diciembre de 21013, es decir, en fecha anterior a la primera resolución en que nos pronunciamos sobre la caducidad de la acción (23 de julio de 2014), existiendo por tanto en el momento de la contestación a la demanda en el actual procedimiento criterios contrapuestos en la denominada jurisprudencia menor en relación con estas concretas cuestiones.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de los de Balaguer en los autos de Juicio Ordinario nº615/2013REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, en el sentido que como consecuencia de la decretada nulidad de los contratos las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones, conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta resolución.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas de primera ni de segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr. /a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.