Sentencia Civil Nº 249/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 501/2014 de 24 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0150720

ROLLO DE APELACIÓN Nº 501/2014

Materia: Derecho concursal. Acciones de reintegración

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 582/2013 (dimanante del concurso nº 634/12).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.

Parte apelante:SIRVEPI, S.A.

Procurador/a: Dª Laura Oliver Ferrer

Letrado/a: D. Pablo Sánchez Catalá

Parte apelante:D. Gabino

Procurador/a: Dª Laura Oliver Ferrer

Letrado/a: D. Pablo Sánchez Catalá

Parte apelante:INDUSTRIAL CINEMATOGRÁFICOS, S.A.

Procurador/a: Dª Laura Oliver Ferrer

Letrado/a: D. Pablo Sánchez Catalá

Parte apelada:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SIRVEPI, S.A.

SENTENCIA nº 249/2016

En Madrid, a 24 de junio de 2016.

En nombre de S.M. el Rey, La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Alberto Arribas Hernández y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 501/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2014 , recaída en el incidente concursal nº 582/2013 del Concurso de acreedores nº 634/12, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado el 4 de septiembre de 2013 por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SIRVEPI, S.A. contra la concursada, D. Gabino e INDUSTRIAL CINEMATOGRÁFICOS, S.A., en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia 'en la que:

DECLARE:

1º.- La reintegración y anulación de las operaciones identificadas en el fundamento de hecho primero de la presente demanda consistentes en:

1º.1.- Reintegración de cuatro pagos realizados por parte de SIRVEPI, S.A, a favor de D. Gabino contabilizados en la Cuenta de Mayor de la entidad nº NUM000 por importe total de 158.000 €, según la siguiente identificación:

Pago 1: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de D. Gabino en fecha 28 de marzo de 2012, por importe de 20.000,00 €, registrado en el asiento nº NUM001 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2011, bajo el identificativo 'N/transferencia NUM002 '.

Pago 2: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de D. Gabino en fecha 28 de marzo de 2012, por importe de 50.000,00 € registrado en el asiento nº NUM003 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Gabino '.

Pago 3: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de D. Gabino en fecha 18 de junio de 2012, por importe de 80.000,00 €, registrado en el asiento nº NUM004 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Gabino '.

Pago 4: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de D. Gabino en fecha 5 de noviembre de 2012, por importe de 8.000,00 €, registrado en el asiento nº NUM005 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo ' Traspaso a Gabino '.

1º.2.- Reintegración de siete pagos realizados por parte de SIRVEPI, S.A. a favor de Industriales Cinematográficos, S.A. contabilizados en la Cuenta de Mayor de la entidad nº NUM006 por importe total de 140.000,00 €, según la siguiente identificación:

Pago 1: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de Industriales Cinematográficos, S.A. en fecha 24 de julio de 2012, por importe de 20.000,00 € registrado en el asiento nº NUM007 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Industriales'.

Pago 2: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de Industriales Cinematográficos, S.A. en fecha 6 de agosto de 2012, por importe de 6.000,00 € registrado en el asiento nº NUM008 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Industriales'.

Pago 3: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de Industriales Cinematográficos, S.A. en fecha 7 de agosto de 2012, por importe de 6.000,00 €, registrado en el asiento nº NUM009 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Industriales'.

Pago 4: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de Industriales Cinematográficos, S.A. en fecha 3 de septiembre de 2012, por importe de 20.000,00 €, registrado en el asiento nº NUM010 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Industriales'.

Pago 5: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de Industriales Cinematográficos, S.A. en fecha 25 de octubre de 2012, por importe de 15.000,00 €, registrado en el asiento nº NUM011 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Industriales'.

Pago 6: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de Industriales Cinematográficos, S.A. en fecha 26 de octubre de 2012, por importe de 10.000,00 €, registrado en el asiento nº NUM012 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Industriales'.

Pago 7: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de Industriales Cinematográficos, S.A. en fecha 5 de diciembre de 2012, por importe de 28.000,00 registrado en el asiento nº NUM013 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Industriales'.

2º.- La subordinación de los créditos que los demandados puedan ostentar Don Gabino e Industriales Cinematográficos, S.A. frente a SIRVEPI, S.A. por haber actuado con mala fe.

CONDENE:

1º.- A Don Gabino a devolver a SIRVEPI, S.A. la cantidad de 158.000,00 € percibidos por transferencia bancaria y que deben ser objeto de anulación en la presente acción de reintegración.

2º.- A Industriales Cinematográficos, S.A. a devolver a SIRVEPI, S.A. la cantidad de 140.000,00 € percibidos por transferencia bancaria y que deben ser objeto de anulación en la presente acción de reintegración.

2º.- Al pago de las costas, a aquellos demandados que se opusieren a esta demanda.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 14 de enero de 2014 , cuyo fallo reza:'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demadna interpuesta por la Administración Concursal de SIRVEPI, SL. SIRVEPI S.L., DON Gabino , INDUSTRIAL CINEMATOGRÁFICOS, S.A.(sic)YDECLARO:

La reintegración de cuatro pagos realizados por parte de SIRVEPI, S.L. a favor de DON Gabino , contabilizados en la cuenta mayor de la entidad nº NUM000 por importe total de 158.000 euros:

Pago 1: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de D. Gabino en fecha 24 de octubre de 2011, por importe de 20.000,00 €, registrado en el asiento nº NUM001 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2011, bajo el identificativo 'N.º transferencia NUM002 '.

Pago 2: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de D. Gabino en fecha 28 de marzo de 2012, por importe de 50.000,00 € registrado en el asiento nº NUM003 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Gabino '.

Pago 3: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de D. Gabino en fecha 18 de junio de 2012, por importe de 80.000,00 €, registrado en el asiento nº NUM004 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Gabino '.

Pago 4: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de D. Gabino en fecha 5 de noviembre de 2012, por importe de 8.000,00 €, registrado en el asiento nº NUM005 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo ' Traspaso a Gabino '.

La reintegración de Siete pagos realizados por parte de SIRVEPI, S.A. a favor de Industriales Cinematográficos, S.A. contabilizados en la Cuenta de Mayor de la entidad nº NUM006 , según la siguiente identificación:

Pago 1: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de Industriales Cinematográficos, S.A. en fecha 24 de julio de 2012, por importe de 20.000,00 € registrado en el asiento nº NUM007 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Industriales'.

Pago 2: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de Industriales Cinematográficos, S.A. en fecha 6 de agosto de 2012, por importe de 6.000,00 € registrado en el asiento nº NUM008 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Industriales'.

Pago 3: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de Industriales Cinematográficos, S.A. en fecha 7 de agosto de 2012, por importe de 6.000,00 €, registrado en el asiento nº NUM009 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Industriales'.

Pago 4: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de Industriales Cinematográficos, S.A. en fecha 3 de septiembre de 2012, por importe de 20.000,00 €, registrado en el asiento nº NUM010 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Industriales'.

Pago 5: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de Industriales Cinematográficos, S.A. en fecha 25 de octubre de 2012, por importe de 15.000,00 €, registrado en el asiento nº NUM011 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Industriales'.

Pago 6: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de Industriales Cinematográficos, S.A. en fecha 26 de octubre de 2012, por importe de 10.000,00 €, registrado en el asiento nº NUM012 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Industriales'.

Pago 7: Realizado por SIRVEPI, S.A. a favor de Industriales Cinematográficos, S.A. en fecha 5 de diciembre de 2012, por importe de 28.000,00 registrado en el asiento nº NUM013 del Libro Diario de la entidad del ejercicio 2012, bajo el identificativo 'Traspaso a Industriales'.

DECLARO:

La subordinación de los créditos que los demandados, DON Gabino e INDUSTRIAL CINEMATOGRÁFICOS, S.A., puedan ostentar frente a SIRVEPI, S.A. por haber actuado de mala fe.

CONDENO:

A DON Gabino a devolver a SIRVEPI, S.L. la cantidad de 158.000 euros, percibidos por transferencia bancaria y que son objeto de anulación por la presente resolución.

A INDUSTRIAL CINEMATOGRÁFICOS, S.A. a devolver a SIRVEPI, S.L. la cantidad de 105.000 euros, percibidos por transferencia bancaria y que son objeto de anulación por la presente resolución.

CONDENO A SIRVEPI, SL., DON Gabino E INDUSTRIAL CINEMATOGRÁFICOS, S.A. al abono de los costas.'

TERCERO.-Tanto la concursada, como D. Gabino e INDUSTRIAL CINEMATOGRÁFICOS, S.A., interpusieron recurso de apelación contra la meritada sentencia. Dichos recursos, admitidos por el Juzgado, sin haber formulado oposición la administración concursal, han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 23 de junio de 2016 .

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SIRVEPI, S.A. contra la concursada (en adelante, 'SIRVEPI'), D. Gabino e INDUSTRIAL CINEMATOGRÁFICOS, S.A. ('INCISA' en lo sucesivo), en ejercicio de sendas acciones rescisorias concursales, solicitando que se declare la ineficacia de las operaciones que después se dirán y, en consecuencia, se condene al Sr. Gabino y a INDUSTRIAL a reintegrar a la masa del concurso 158.000 euros y 140.000 euros, respectivamente, declarándose el carácter de concursal subordinado de los créditos que pudieran ostentar el Sr. Gabino e INCISA frente a la concursada por haber actuado de mala fe.

2.- Las operaciones que en la demanda se catalogan como rescindibles consisten en cuatro transferencias bancarias a favor del SR. Gabino , la primera de fecha 24 de octubre de 2011 y la última fechada el 5 de noviembre de 2012, por un monto total de 158.000 euros, así como siete transferencias bancarias a favor de INCISA, realizadas en el periodo comprendido entre el 24 de julio de 2012 y el 5 de diciembre de ese mismo año, por un total de 140.000 euros. SIRVEPI registró la solicitud de declaración en concurso voluntario el 21 de noviembre de 2012. El concurso fue declarado por auto de fecha 12 del mes siguiente.

3.- Al cabo del trámite, el juzgado de lo mercantil dictó sentencia acogiendo íntegramente los pedimentos de la demanda.

4.- Disconformes con lo así decidido, la concursada, el SR. Gabino e INCISA recurrieron en apelación. Los recursos son prácticamente idénticos. Las únicas diferencias que se aprecian radican en que en el recurso de SIRVEPI se añade la denuncia de que la sentencia impugnada incurre en vicio de incongruencia omisiva, y en los del SR. Gabino e INCISA se agrega como motivo de impugnación la falta del requisito de procedibilidad consistente en la falta de requerimiento previo. Por otro lado, los recursos no hacen más que reproducir los escritos de contestación, los cuales, a su vez, son parejos entre sí.

5.- En los apartados que siguen acometeremos, convenientemente ordenadas, las cuestiones que se suscitan en los recursos interpuestos.

II. SOBRE LA EXISTENCIA DE INCONGRUENCIA OMISIVA

6.- El recurso de la concursada principia con la denuncia de que la sentencia impugnada adolece de incongruencia omisiva. Aduce la apelante que, contrariamente a lo que se indica en los antecedentes de hecho, esta parte sí presentó escrito de contestación. Sobre esta base, la recurrente considera que la resolución recurrida incide en la tacha que se le hace al haberse dictado sin tener en cuenta los motivos de oposición articulados por esta parte.

Valoración del Tribunal

7.- Ninguna acogida merece el alegato. De su lectura se desprende que la sentencia da respuesta a todas las cuestiones planteadas en el escrito de contestación de SIRVEPI. La indicación que se hace en los antecedentes de hecho es un mero error intrascendente, del que la parte pretende sacar, sin fundamento alguno, ventaja.

8.- Desde otra perspectiva, si la apelante estimaba que no se había dado oportuna respuesta a sus pretensiones, lo que procedía era interesar el complemento de la sentencia mediante el mecanismo del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC '), de modo que, solo desestimada tal pretensión, cabría plantear la existencia de incongruencia en apelación. La no activación de tal mecanismo constituye un óbice de índole procesal que impide entrar a enjuiciar la cuestión en segunda instancia, como resulta, entre otras, de las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 y 11 y 28 de mayo de 2012 .

III. SOBRE LA FALTA DE REQUERIMIENTO PREVIO

9.- El SR. Gabino e INCISA señalan como primer motivo de impugnación la falta de requisitos de procedibilidad, concretada en la falta de requerimiento de reintegro de las cantidades objeto de las operaciones impugnadas que, en el sentir de las recurrentes, debió preceder a la interposición de la demanda.

Valoración del Tribunal

10.- No cabe en este punto otra respuesta que la dada en la sentencia del anterior juzgador. Como en la sentencia se indica, en ningún lado de la norma se establece la necesidad del requerimiento previo que echan en falta los recurrentes. El discurso de las apelantes cifra los motivos de queja en que'resultan improcedentes las formas ya que el ejercicio de la presente demanda(sic)debería haber estado motivado ante la negativa de las partes contratantes de atender un previo requerimiento por parte de la administración concursal', sin brindar fundamento alguno que sustente tal aseveración, y, más adelante, en que'la pretensión promovida por la administración concursal carecía de fuerza ejecutiva o al menos de oposición al pago', lo que resulta de difícil intelección.

IV. SOBRE LA NECESIDAD DE EJERCICIO SIMULTÁNEO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE LOS NEGOCIOS DE LOS QUE TRAEN CAUSA LOS ACTOS TACHADOS EN LA DEMANDA COMO RESCINDIBLES

11.- Según la tesis de los apelantes, las acciones rescisorias concursales ejercitadas en la demanda están condenadas al fracaso al no haberse solicitado simultáneamente la nulidad de los contratos de los que traen causa las disposiciones de numerario objeto de aquellas.

12.- Conviene aclarar en este punto que en su demanda la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL hacía constar que los actos de disposición cuestionados no tenían el respaldo de ningún documento contractual, especificando que a la solicitud que le dirigió en petición de los mismos, la concursada había respondido que no existía. Tales documentos contractuales aparecen aportados, no obstante, con el escrito de contestación de la concursada. Se trata del acuerdo suscrito por el SR. Gabino como prestamista y la concursada como prestataria con fecha 23 de febrero de 2011, por virtud del cual el primero se compromete a hacer entrega a la segunda de 342.975,10 euros (documento 1), y del acuerdo suscrito el 24 de julio de 2012 por la concursada e INCISA por virtud del cual la primera se compromete a entregar a la segunda 105.000 euros en concepto de préstamo (documento 2). La sentencia da por auténticos los documentos en cuestión. El sumatorio de las disposiciones a favor de INCISA objeto de la acción rescisoria coincide con el importe del principal reflejado en el documento contractual.

Valoración del Tribunal

13.- El artículo 71.1 de la Ley Concursal ('LC ') declara 'rescindibles' los 'actos perjudiciales para la masa activa' realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, aunque en ellos no concurriera intención fraudulenta.

14.- El fundamento de esta acción de nuevo cuño que introduce la LC radica exclusivamente en el perjuicio que las actuaciones objeto de consideración originan a la masa activa. Ningún vínculo debe establecerse, pues, con la validez de los actos contemplados o con la existencia de una ineficacia de orden estructural. La ineficacia que se contempla es de orden funcional, derivada de la concurrencia de circunstancias sobrevenidas (perjuicio ocasionado a los acreedores al ver estos disminuidas sus garantías de cobro por la aminoración del patrimonio del deudor a consecuencia de los actos contemplados).

14.- A lo que se está refiriendo el precepto, por lo que se refiere al objeto de la acción, es a 'actos de disposición', término deliberadamente amplio que integra tanto contratos y otros negocios jurídicos, como pagos y actos unilaterales, activos o pasivos, que entrañen la pérdida de un activo patrimonial.

15.- A la vista de las consideraciones precedentes, los alegatos de los recurrentes resultan infundados. Con base en el régimen instaurado en la LC cabe perfectamente instar la declaración de ineficacia de cualquier acto de disposición atendiendo exclusivamente a su carácter perjudicial para la masa, sin consideración al negocio jurídico del que pudiera traer causa y sin supeditación a la eventual falta de validez del mismo.

V. SOBRE LA SUBSUNCIÓN DE LOS ACTOS IMPUGNADOS EN EL ARTÍCULO 71.5 LC

16.- Sostienen los apelantes que los actos dispositivos controvertidos resultarían subsumibles en el supuesto de hecho del artículo 71.5.1º LC. A este respecto se subraya, por lo que se refiere a los realizados a favor del SR. Gabino , que se trataba de la amortización de lo previamente recibido de él en concepto de préstamo, y que al tiempo de realizarse las disposiciones en cuestión la sociedad se hallaba en una situación económica de normalidad, sin que haya nada que evidencie que tales abonos se realizaron con la finalidad de eludir el tratamiento como subordinado del crédito a favor del SR. Gabino en una situación concursal inminente o previsible. En cuanto a las disposiciones realizadas a favor de INCISA, en los recursos se señala su condición no de acreedora, sino de deudora de la concursada, y se alude a la habitualidad de la práctica consistente en prestar a otras sociedades.

Valoración del Tribunal

17.- La exención establecida en el artículo 71.5.1º LC presupone la concurrencia de dos circunstancias, en el sentido de que los actos de disposición objeto de consideración han de ser catalogables como ordinarios de la actividad profesional o empresarial del concursado y deben haberse realizado en condiciones normales. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2013 proporciona adecuada guía para entender cuándo concurren tales notas.

18.- Por lo que se refiere al carácter ordinario, en el fundamento jurídico sexto de la referida sentencia se nos dice lo siguiente:

'Para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere.

La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial'.

19.- En lo relativo a la nota de normalidad, la sentencia de referencia establece que para que los actos ordinarios se beneficien de la exención establecida en el artículo 71.5.1º LC resulta preciso que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales, para señalar a continuación que el precepto se justifica por la protección de la confianza del tercero en la eficacia de los actos en que se manifiesta la actividad normal del deudor.

20.- Resulta igualmente iluminadora la sentencia del Alto Tribunal de 26 de octubre de 2012 , al señalar (apartado 8 de los fundamentos jurídicos) que la finalidad que persigue el artículo 71.5.1º LC es 'evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor'.

21.- En el caso que nos ocupa, los propios escritos de recurso señalan que si la concursada pudo continuar operativa fue gracias a las cantidades recibidas en préstamo del SR. Gabino , que le permitiieron hacer frente a sus pagos durante al menos un año, alcanzando dichas cantidades un importe de 342.975,10 euros a fecha 25 de mayo de 2011. No nos consta, más allá de lo que se nos pretende hacer ver por las apelantes a partir de una lectura voluntarista y pro domo sua de ciertos pasajes del informe de la administración concursal extraídos de su contexto, que el signo de la situación de SIRVEPI se hubiese revertido de forma tan súbita y radical que, al cabo de ese año que se nos indica, pudiese, con sus propios recursos, atender suficientemente sus necesidades, devolver lo recibido en préstamo y, a su vez, prestar. El propio dato de la cercanía de la solicitud de concurso al inicio de la doble serie de actos dispositivos (dejando quizás a un lado el primero de los realizados a favor del SR. Gabino ), constituye un sólido indicio en contra de la imagen que pretenden presentarnos los apelantes sin aportar elemento de corroboración alguno.

22.- En lo referente a las cantidades prestadas a INCISA, cabría añadir que en ningún lado consta que tal tipo de operaciones formase parte del giro de SIRVEPI, al margen de la mayor o menor frecuencia, con que, según se nos apunta (que no según se nos prueba), la concursada y terceras sociedades vinculadas acudían a este recurso como mecanismo de financiación.

23.- Por todo ello, ni los reembolsos al SR. Gabino , ni el préstamo a INCISA podrían considerarse como actuaciones ordinarias de la actividad profesional o empresarial de SIRVEPI realizado en condiciones normales a efectos de resultar inmune al sistema de acciones de reintegración del concurso.

VI. SOBRE LA CONSIDERACIÓN DE LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN CONTROVERTIDOS COMO PERJUDICIALES PARA LA MASA

24.- Como quedó señalado, la rescisión concursal pivota sobre la existencia de un perjuicio para la masa activa, concepto este que no aparece definido en la norma. Nos encontramos, por lo tanto, ante un concepto jurídico indeterminado, el cual se encuentra ya suficientemente perfilado por la jurisprudencia. Resulta ilustrativa a estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 , que, en línea con precedentes significativos, se pronuncia en los siguientes términos:

'El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación.

La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa'.

25.- En el caso que nos ocupa, el examen de la cuestión aparece determinado por el hecho de que las disposiciones impugnadas tenían como destinatarios personas especialmente relacionadas con la concursada: tanto INCISA como el SR. Gabino eran socios titulares de más del 10% de su capital social, concurriendo en el último, además, la condición de administrador único. Consecuentemente, habría de entrar en juego la presunción de perjuicio que con el carácter deiuris tantumconsagra el artículo 71.3.1º LC . De este modo, salvo que quede acreditado que los actos dispositivos objeto de consideración no resultan perjudiciales para la masa, habría de accederse a los pedimentos rescisorios articulados en la demanda.

26.- Alcanzado este punto, debemos diferenciar, a efectos de un adecuado análisis, entre el préstamo concedido a INCISA y las disposiciones efectuadas en favor del SR. Gabino .

27.- Por lo que se refiere a las disposiciones efectuadas a favor de INCISA, lo único que nos indican los apelantes es que ningún trato de preferencia respecto de otros acreedores cabría achacar a dicha entidad, dada, precisamente, su condición no de acreedor sino de deudor (prestatario) de la concursada.

28.- Cabe considerar que de lo que realmente se trata aquí es de la rescisión del contrato de préstamo. El hecho de que no se indicase nominatim en la demanda, atacándose en ella únicamente las disposiciones registradas en la contabilidad, responde a que la existencia del contrato solo afloró con la contestación a la demanda. Sentado esto, el análisis ha de localizarse pura y simplemente en si hubo perjuicio para la masa del concurso, lo que resulta patente, toda vez que la operación entrañó una jugosa salida de efectivo del patrimonio de la concursada ante el simple compromiso de una devolución con intereses, sin que al tiempo de declararse el concurso se hubiese producido retorno alguno (tampoco tendría por qué haberse producido según la dinámica contractual establecida, habida cuenta que el pago del principal por el prestatario tenía señalado como fecha límite el 31 de diciembre de 2013). No podemos dejar de indicar aquí las anómalas circunstancias en que se produjo la operación, ya señaladas con anterioridad. En conclusión, no es que no se haya dado satisfactorio cumplimiento a la carga de acreditar la falta de perjuicio, es que los elementos de juicio de que se dispone apuntan a la efectiva existencia de perjuicio.

28.- En cuanto a las disposiciones realizadas a favor del SR. Gabino , subrayan las apelantes que nos encontramos ante actos de pago de deudas líquidas y exigibles que derivan de lo previamente recibido en préstamo, lo que, en el sentir de los recurrentes, determinaría la inaplicabilidad de la presunción establecida en el artículo 71.3.1º LC . Se alega igualmente que no ha resultado acreditado ningún tipo de trato de favor para el SR. Gabino por razón de los pagos cuestionados, añadiendo que la tesorería de la empresa permitía hacer frente a los mismos junto con el resto de los pagos.

29.- Al argumentar de esa forma, olvidan las apelantes que la presunción anudada legalmente a la vinculación del SR. Gabino con la concursada presupone, precisamente, la existencia de un acto dispositivo a título oneroso. En lo que se asienta dicha presunción legal es en el posible trato de favor para el vinculado a la sociedad concursada, con cuyo cobro se reduce el dinero que debería integrar la masa activa, perjudicando con ello la posibilidad de satisfacción del resto de acreedores, quienes se ven sometidos a la regla de la 'par condicio creditorum'.

30.- Como nos indica la sentencia del Alto Tribunal de 10 de julio de 2013 , ya citada, una de las causas de que se prevea el carácter subordinado de los créditos de los socios relevantes de la sociedad concursada es que tal financiación suele encubrir supuestos de infracapitalización, en los que lo correcto hubiera sido una aportación suficiente de capital social para que la sociedad pudiera acometer su actividad gozando de un patrimonio suficiente que sirviera de garantía frente a sus acreedores. Todo apunta a que tal es la situación de partida en el presente caso, como se desprende de lo recogido en el precedente apartado 21. Lo que allí se expone desvirtúa, por lo demás, el alegato de que la situación de tesorería permitía efectuar los pagos cuestionados.

31.- A efectos de apurar la argumentación, cabe traer de nuevo a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 , que, a propósito del concepto de perjuicio para la masa en relación con los pagos, establece lo siguiente:

'En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum [...]'.

En el supuesto que nos ocupa se han constatado tales circunstancias calificadoras, como resulta del análisis recogido en el precedente apartado 21, lo que habría de llevar, en todo caso, a considerar injustificados los pagos realizados al SR. Gabino y, por ende, a afirmar su carácter perjudicial para la masa.

VII. SOBRE LOS EFECTOS DE LA RESCISIÓN

32.- La sentencia, invocando el artículo 73.3 LC , termina declarando la subordinación de los créditos que el SR. Gabino e INCISA puedan ostentar frente a la concursada por haber actuado de mala fe.

33.- No podemos compartir dicho planteamiento, que parte de la aplicabilidad al caso del artículo 73 LC . Resulta ilustrativa a estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 , cuando señala:'Este precepto legal(se refiere al artículo 73.1 LC ), al fijar los efectos de la rescisión concursal, toma la parte por el todo, pues prevé con carácter general una eficacia restitutoria que solo puede ser predicada de las obligaciones recíprocas'. No es este el caso ante el que nos encontramos.

34.- La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 , a la que nos hemos referido con anterioridad, analiza los efectos de la rescisión cuando el acto rescindido es un pago, señalando:'[...] Si se hubiera rescindido un contrato bilateral, en ese caso, su ineficacia sobrevenida hubiera llevado consigo este efecto de restitución de ambas prestaciones, pero la rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. De ahí que la rescisión afecte tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente. Y, consiguientemente, al no ser de aplicación el art. 73.3 LC , tampoco cabe apreciar mala fe en el destinatario del pago a los efectos de subordinar su crédito'. En la misma línea se pronuncian las sentencias de 28 de febrero de 2013 , 11 y 12 de marzo de 2013 , 2 de julio de 2013 y 9 de abril de 2014 .

35.- Lo anterior resultaría igualmente de aplicación al préstamo efectuado por el concursado a favor de tercero, con el matiz de que en este caso la rescisión del contrato no comporta el reconocimiento de derecho de crédito alguno frente al concursado.

36.- El análisis precedente ha de resultar en la estimación parcial de los recursos interpuestos, en la medida en que comporta la revocación del pronunciamiento de la sentencia impugnada en el particular por el que declara la subordinación de los créditos que pudieran ostentar el SR. Gabino e INCISA frente a la concursada (por más que, en consonancia con lo que se acaba de exponer, ningún derecho de crédito cabría reconocer a INCISA), y considerando que lo que solicitan los apelantes es la íntegra revocación de aquella.

VIII. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA

37.- La suerte de los recursos comporta que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionadas tanto en primera como en segunda instancia, por aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respectivamente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por SIRVEPI, S.A., D. Gabino e INDUSTRIAL CINEMATOGRÁFICOS, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid con fecha 14 de enero de 2014 en el incidente concursal número 582/2013 (concurso número 634/12) del que este rollo dimana.

2.- En consecuencia:

2.1.- REVOCAR la meritada sentencia en el particular que declara la subordinación de los créditos que los demandados D. Gabino e INDUSTRIAL CINEMATOGRÁFICOS, S.A. puedan ostentar frente a SIRVEPI, S.A. por haber actuado de mala fe, que se deja sin efecto.

2.2.- REVOCAR asimismo la citada sentencia en el particular por el que condena a D. Gabino e INDUSTRIAL CINEMATOGRÁFICOS, S.A. al pago de las costas de primera instancia.

2.3.- Confirmar los demás pronunciamientos de la sentencia.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionadas por los recursos.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a devolver el depósito realizado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.