Sentencia Civil Nº 249/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 594/2013 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000594/2013

NIG: 3501642120120026165

Resolución:Sentencia 000249/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001889/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Teodoro Carlos Mauricio Bravo De Laguna Navarro Oscar Muñoz Correa

Apelante Banco Banif S.A. Javier Sintes Sanchez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 20 de junio de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: BANCO BANIF, S.A. hoy BANCO SANTANDER S.A.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 1889/2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 20 de junio de 2013 , seguido el recurso a instancia de BANCO BANIF, S.A. hoy BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador D. Javier Sintes Sánchez y dirigida por el Letrado D. Agustín Capilla Casco; contra Don Teodoro , representado por el Procurador Don Óscar Muñoz Correa y asistido del Letrado Don Carlos M. Bravo de Laguna Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'I. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Teodoro condeno a BANCO BANIF, SA a indemnizar al actor con la diferencia de valor que en la Bolsa de Viena tuvieran las acciones de la entidad Meinl European Land (o la denominación que corresponda) entre el 22 de agosto de 2.007 y el día de la interposición de la demanda:

(a) De esa suma se deducirá los rendimientos que de esas acciones haya percibido.

(b) Más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

II. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso de apelación en ambos efectos ante la AUDIENCIA PROVINCIAL de LAS PALMAS, en el plazo de 20 días desde su notificación. Para lo cual deberá realizarse la consignación de la suma de 50 euros, de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 23 de noviembre de 2015.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia realizando en primer lugar una exposición de los antecedentes fácticos del litigio, que a su juicio sucintamente son:

- Que en el ejercicio de su actividad comercial desde finales de 2006 hasta mediados de 2007 Banif informó a sus clientes de la posibilidad de invertir en la compra de acciones de la mercantil austriaca Meinl European Land, mostrando, entre otros, el actor interés tras ser informado por su banquero D. Luis Pablo , cursando varias órdenes de compra y venta al amparo del Contrato de Depósito y Administración de Valores suscrito entre las partes.

- La acción hasta el primer semestre de 2007 presentó un comportamiento positivo, remitiendo Banif al actor los extractos mensuales, y reuniéndose periódicamente el señor Teodoro con su banquero.

- A partir de julio de 2007 debido a la crisis de las hipotecas subprime, el valor de las acciones de las sociedades inmobiliarias cotizadas sufrió una fuerte caída, y el valor bursátil de Meinl se vio afectado en menor medida que el resto de las compañías del sector, y como consecuencia de este buen comportamiento se vio afectado por el 'ataque' de determinados Hedge Funds, que se posicionaron en corto en la compañía especulando con el varo de las acciones para obtener rápidos beneficios. Ello provocó que del 26 de julio al 30 de julio la acción pasase de cotizar a 20,01 €, a cotizar a 15,75 €, si bien se produjo su rápida recuperación pasando a cotizar el 31 de julio de 17,05 €, y 17,20 € el 9 de agosto.

- A principios de agosto el Consejo de Administración de Meinl convocó para el 23 de ese mes una Junta General Extraordinaria de Accionistas con el objeto de aprobar la compra de acciones propias, que fue aprobada por amplia mayoría, pero tras su finalización y al analizar la información entregada en la Junta por el órgano de administración pudo comprobarse que la recompra aprobada se había efectuado entre los meses de mayo y junio anteriores, circunstancia que había sido ocultada al mercado y a los accionistas.

Esta noticia generó una crisis de confianza en el mercado que repercutió de forma negativa en la cotización bursátil de Meinl, lo que motivó que Banif pidiera explicaciones a los directivos de Meinl, y que trasladase cuanta información tenía a su alcance a los clientes.

- El señor Teodoro tras valorar la información suministrada por Banif, tomó la decisión de mantener su inversión.

- La cotización de Meinl se vio inicialmente influida de forma negativa por la inadecuada política informativa en relación con las operaciones sobre acciones propias, quedando días después el efecto diluido y superado y comportándose la acción de forma análoga al resto de compañías del sector, cayendo por cuestiones ajenas a lo sucedido el verano de 2007, afectadas por la crisis, la quiebra de los mercados, la quiebra de Lehman Brothers, etc.

Seguidamente reproduce brevemente la parte recurrente los argumentos expuestos por las partes en el procedimiento en la primera instancia acerca de la existencia y naturaleza del contrato, las obligaciones de Banif y el cumplimiento de las mismas, y el supuesto conflicto de interés de Banif en relación con las acciones de Meinl, por el cobro de una comisión por el mantenimiento de las acciones en la cartera de sus clientes durante un determinado período de tiempo.

Aborda la representación de la parte apelante la sentencia objeto de apelación que resuelve, a su juicio, la mayoría de las cuestiones objeto de debate de forma precisa y racional y sin embargo alcanza sorpresivamente una conclusión arbitraria en la que se condena a su mandante.

Considera la apelante que la sentencia resuelve con acierto las distintas relaciones jurídicas que unían a las partes, y cómo la inversión en Meinl se realizó en el marco de una relación de intermediación financiera, sin que por ello mediase obligación de asesoramiento por parte de Banif; la inexistencia de un conflicto de interés por parte de Banif, así como la inexistencia de nexo causal de este hecho con la pérdida patrimonial que hubiese podido sufrir el demandante o el descenso de la cotización de la acción de Meinl; y que Banif no conocía con anterioridad al resto del mercado las operaciones de compra de autocartera realizadas por Meinl antes de la Junta de accionistas celebrada el 23 de agosto de 2007.

Razona la representación de la recurrente que la sentencia sustenta la condena a su mandante en los siguientes puntos:

a. Los sucesos relativos a la compraventa de acciones propias de Meinl conocidos inmediatamente después de la celebración de la Junta de accionistas de 23 de agosto de 2007 eran sumamente relevantes, y a tal efecto Banif -en la persona del Sr. Horacio - confeccionó respectivamente un corro y una nota relevante 'en la intención de que los diversos empleados de las oficinas informen a los clientes'.

b. La obligación de Banif era informar sobre lo acontecido en Meinl de acuerdo con los compromisos asumidos en el folleto comercial, por lo que correspondía a Banif acreditar el cumplimiento de esa obligación informativa.

c. Banif no ha acreditado documentalmente que se entregase al actor el correo electrónico y la nota relevante informativos de los sucesos de la Junta de Meinl. Como único medio de prueba sobre esa entrega se aporta la testifical de D. Luis Pablo , Director de la oficina de Las Palmas y quien trataba directamente con el actor.

d. El sr. Luis Pablo , empleado del Banco 'ha estado personalmente implicado en esta operación de compra' y tiene un interés evidente en el asunto, resultando 'ser la testifical insuficiente teniendo en cuenta las circunstancias y la relación del testigo con los hechos.'

Además Banif no ha solicitado el interrogatorio del demandante, quien no ha admitido ningún hecho como perjudicial, y se queja en las comunicaciones preprocesales de falta de información.

Indica la parte apelante que al amparo de estos razonamientos el Juez a quo concluye:

1.- No existe prueba de que Banif informase al demandante sobre los sucesos relacionados con la Junta General de Accionistas de Meinl celebrada el 23 de agosto de 2007;

2.- Estos influyeron de forma decisiva en la pérdida posterior del valor de las acciones, que no llegaron a recuperarse aunque la caída se viese agravada posteriormente por la crisis económica mundial;

y 3.- En consecuencia se privó al demandante de información relevante para mantener o deshacer su inversión antes de la crisis económica mundial, incumpliendo Banif las obligaciones asumidas contractualmente.

Estas conclusiones llevan a la estimación parcial de la demanda y a la condena a Banif a pagar al demandante la diferencia entre el precio que tenían las acciones el día anterior a la celebración de la Junta de Meinl del 23 de agosto de 2007 y el precio que tenían en el momento de interponer la demanda, descontando los dividendos recibidos y añadiendo los intereses legales.

Expuestos estos antecedentes la parte recurrente formula dos motivos del recurso, el primero impugnando la valoración probatoria de la sentencia que lleva al Juzgador a concluir que Banif no ha acreditado haber informado al actor de lo acaecido en la Junta de Meinl de 23 de agosto de 2007 , considerando tal valoración errónea y arbitraria.

Y el segundo motivo impugnando la determinación del quantum indemnizatorio, toda vez que, a su entender, en su fijación el Juzgador ha incurrido tanto en un error de hecho como de derecho.

El primer motivo se centra en la errónea valoración de la prueba testifical del Sr. Luis Pablo en cuanto el Juez a quo excluye el contenido de dicha prueba otorgándole nulo valor probatorio, pues ello, a su entender, es contrario a la sana crítica.

Considera la apelante que el Juez de instancia ignora un hecho que no ha sido objeto de controversia, que el medio de comunicación habitual entre el actor y Banif eran las reuniones presenciales que el señor Teodoro mantenía con el señor Luis Pablo , ya que el señor Teodoro no había facilitado a Banif ningún otro medio por el que recibir información del Banco distinto al rutinario envío de los extractos integrados mensuales. Estima asimismo la parte que la sentencia obvia las circunstancias personales del demandante que favorecían este mecanismo de comunicación, que se trata de un médico jubilado que reside en las inmediaciones de las oficina del Banco, y por tal motivo visitaba con asiduidad al señor Luis Pablo para tratar los asuntos relacionados con sus inversiones.

Entiende la parte que sobre el contenido de esta reunión presencial no puede haber otra prueba distinta que la testifical, razón por la cual es sorprendente que se prescinda del testimonio de este testigo que resultó coherente y creíble en las respuestas proporcionadas, siendo un testigo propuesto inicialmente por la parte actora.

A ello añade la apelante que la prueba testifical del señor Luis Pablo no es rebatida por ningún otro medio de prueba, y, además, tampoco hay elemento de prueba que permita poner en duda la veracidad de las declaraciones de este testigo, con cita de la STS de 10 de febrero de 2004 , así como la sentencia de esta AP, sec. 3ª, número 347/2007, de 20 de septiembre.

Seguidamente la representación de la parte apelante analiza el contenido de la prueba testifical del señor Luis Pablo quien, a su entender, declaró haber suministrado al sr. Teodoro toda la información elaborada por Banif respecto a lo acaecido en la junta de Meinl de 23 de agosto de 2007, y la claridad y contundencia de sus respuestas contrastan con la afirmación del Juzgador a quo de que el Banco no ha sido capaz de probar si suministró o no esa información al demandante.

Transcribe la parte parcialmente la declaración del señor Luis Pablo y concluye que el contenido y resultado de la prueba testifical del mismo es claro y contundente y la sentencia incurre en error patente al no tomar en consideración la testifical de D. Luis Pablo en lo referente a la información suministrada por Banif al actor sobre lo ocurrido en la Junta de Meinl de 23 de agosto de 2007.

Añade esta parte que la testifical del señor Luis Pablo se ve respaldada por el resto de la prueba obrante en las actuaciones, y así la sentencia apelada considera probado que D. Horacio , Director de Banif Inmobiliario, dio cuenta del resultado de la Junta de Meinl de 23 de agosto de 2007 en un correo electrónico fechado el día siguiente, destinado a los directores de sucursales, y redactó posteriormente una nota relevante, en la intención de que los diversos empleados de las oficinas informen a los clientes. Aduce asimismo la representación del recurrente que la parte actora ha reconocido que cuando la cotización de las acciones de Meinl comenzó a descender en verano de 2007 el señor Teodoro se reunió con los empleados de su mandante ya que dice que pidió consejo a su asesor sobre la conveniencia de deshacer la inversión, recomendándole mantener la posición porque sólo se trataba de una bajada coyuntural.

A juicio de la recurrente estos elementos, que el señor Luis Pablo estaba al tanto de lo acontecido en la Junta de Meinl, y que tenía expresa orden del Banco de informar a los clientes, conduce a la racional conclusión de que al demandante se le proporcionó toda la información disponible en aquel momento.

Por lo que se refiere a la no solicitud de interrogatorio de la parte actora considera la parte contradictorio que el Juez a quo no otorgue valor probatorio al testigo señor Luis Pablo por ser empleado de Banif y sin embargo conceda credibilidad plena a lo manifestado en la demanda en este punto. Entiende esta parte que el interrogatorio del actor es innecesario por cuanto sus manifestaciones ya tienen reflejo en la demanda.

Concluye la representación del recurrente que la sentencia apelada realiza una valoración irrazonable e ilógica de la prueba respecto a la información suministrada al actor sobre la junta de Meinl celebrada el 23 de agosto de 2007 por lo que debe dictarse nueva resolución teniendo por probado que el Banco sí cumplió con su obligación de información en atención a la declaración del señor Luis Pablo .

Como segundo motivo de apelación, y con carácter subsidiario al primero expuesto, aduce la parte apelante la inexistencia de nexo causal entre el incumplimiento atribuido a Banif y la indemnización fijada en la sentencia, la inexistencia de daño indemnizable y la incorrecta determinación del quantum indemnizatorio.

A juicio de la recurrente que el razonamiento de la sentencia de instancia en este punto infringe lo dispuesto en los artículos 1106 y 1107 del Código Civil , e igualmente el criterio seguido por el Juzgado para la fijación de la indemnización.

Expone la apelante que la sentencia considera que el incumplimiento del Banco privó al actor de información relevante para decidir si vender o mantener su inversión, por lo que presume que si el señor Teodoro hubiese conocido desde un primer momento la recompra de acciones por parte de Meinl y sus consecuencias bursátiles, habría adoptado la decisión de vender. A juicio de esta parte dicha presunción resulta insuficiente para establecer un nexo causal entre el incumplimiento que se imputa el Banco y el perjuicio cuya indemnización se reclama, máxime cuando el propio actor conoció en agosto de 2007 el descenso en la cotización de sus acciones por la recepción de los extractos mensuales y la reunión celebrada con el señor Luis Pablo .

En rigor, a juicio de la recurrente, el daño que procederá indemnizar es el que fuese directa consecuencia de la omisión de información a finales de agosto de 2007, y nada más. Al ser sumamente ágiles los mercados cotizados, como refirió el testigo señor Horacio , la compra de autocartera escondida por Meinl al resto del mercado, y conocida tras la celebración de la Junta de accionistas de 23 de agosto de 2007, sólo incidió en la cotización de la acción una serie de días inmediatamente posteriores a su revelación, cuando el mercado repercutió este hecho en el valor, fechas a las que se circunscribiría la influencia del incumplimiento que se imputa al Banco, por lo que, a su entender, resulta irracional sostener, como lo hace la sentencia, que Banif deba responder por una puntual omisión de información por un período de más de cinco años, en los que, como es lógico, han sucedido infinidad de hechos que han afectado al alza y a la baja la cotización de la acción, y que nada tienen que ver con la Junta de accionistas de Meinl del verano de 2007.

Argumenta la parte que la sentencia considera que la cotización de la acción de Meinl se vio lastrada por la crisis económica internacional, y pese a ello entiende que estas consecuencias negativas también deben recaer sobre Banif, lo que constituye otro inequívoco síntoma de que el iudex a quo yerra al identificar los límites de influencia de la conducta negligente del Banco. Indica la parte que la realización de una comparación de la cotización en la Bolsa de Viena de la acción de Meinl y del índice IATX, la información revela que el comportamiento de la cotización de Meinl y de las demás compañías del sector inmobiliario que cotizan en la referida Bolsa de Viena es casi idéntico, con la única excepción del verano de 2007, momento en que por las causas expuestas la acción de Meinl sufrió una caída más brusca, hasta igualarse las tendencias a finales de 2007. Desde ese momento la caída y comportamiento de Meinl y el resto de inmobiliarias es pareja.

Aduce la apelante que la acreditación de la relación de causalidad entre el incumplimiento denunciado y el daño padecido es requisito imprescindible para que pueda prosperar la acción indemnizatoria, con cita de la STS de 29 de abril de 2003 .

Considera la recurrente que no existe un daño indemnizable en el patrimonio del actor puesto que, en tanto las inversiones en valores inmobiliarios son, por su propia naturaleza, inversiones cuya valoración varía al alza y a la baja con el trascurso del tiempo, no es posible determinar el resultado de una cartera o de una inversión mientras ésta no se deshaga. Por ello, en tanto no finaliza la inversión, es decir, por no haberse ejecutado su venta, no se considera que exista una ganancia o pérdida patrimonial consolidada, sino latente, como así se regula a nivel tributario en la Ley 35/2006 del IRPF. De esta forma si la inversión continúa viva, su valoración puede fluctuar y puede perder o ganar valor existiendo un notable e inadmisible riesgo de enriquecimiento injusto si se condenara a indemnizar un hipotético daño considerado en razón de la valoración de una cartera de inversión en un momento determinado y, tras abonar la indemnización, la cartera aumentase su valor produciendo ganancias - injustas- en el patrimonio previamente indemnizado.

Cita en su apoyo la SAP Madrid, sec. 10ª, número 68/2012 de 31 de enero, recurso 588/2011 , la SAP Gijón, sec. 7ª número 14/2011, de 19 de enero, rollo 343/2010 y la SAP Barcelona, sec. 17ª, número 436/2006, de 13 de septiembre .

En el presente caso el señor Teodoro no ha vendido sus acciones en Meinl por lo que no ha sufrido un daño real, siempre ha tenido el dominio sobre sus acciones, conoció la bajada y tomó su decisión de mantener la inversión, decisión puramente especulativa y, por tanto, ajena a la actuación de su representada.

En última instancia alega la parte apelante el indebido cálculo del quantum indemnizatorio pues aún considerando el descenso en la cotización de las acciones de Meinl como daño indemnizable su determinación en la sentencia es incorrecta e infringe el artículo 1107 del Código Civil , pues únicamente deberían indemnizarse los perjuicios que sean consecuencia necesaria del incumplimiento. Estima la parte que si se le añade la condena al pago de intereses legales nos encontramos con que por mandato judicial una inversión bursátil de resultado incierto se ha transformado en una imposición a plazo fijo, de rentabilidad garantizada, por lo que no hay indemnidad sino enriquecimiento injusto.

La parte expone como conclusión que la sentencia fija de forma incorrecta el daño que debe ser objeto de indemnización y omite la inexistencia de nexo causal infringiendo lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil en relación con el artículo 1107 del mismo cuerpo legal , puesto que el daño a cuya indemnización se condena no responde a la minoración padecida por las acciones de Meinl durante el tiempo en el que se considera probado por la sentencia que el Banco incumplió su obligación de informar y asesorar al actor.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso se dicte resolución revocando la sentencia dictada en la primera instancia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda y se condene expresamente a la demandante recurrida al pago de las costas causadas en la instancia y en esta apelación.

SEGUNDO.- Hemos visto que la parte recurrente únicamente comparte los razonamientos que se exponen en los tres primeros fundamentos jurídicos de la sentencia apelada respecto a la relación jurídica y el conflicto de intereses, rechazando este último. Así mismo comparte y no ataca la argumentación jurídica contenida en el fundamento cuarto sobre el deber de información por parte de BANIF, S.A., y la carga de la prueba de su cumplimiento, puesto que únicamente ataca, como errónea, la valoración de la practicada en cuanto a este extremo, afirmando que a su entender, sí se prueba el cumplimiento de este deber de información.

La Sala ha examinado la prueba aportada en las actuaciones y visionado íntegramente el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, y alcanza idéntico resultado que el Juez a quo en lo concerniente a que no se prueba por la demandada haber facilitado concretamente al actor y de forma tempestiva la información relevante relativa a la operación opaca de adquisición de acciones propias revelada en la Junta de 23 de agosto de 2007, ni el contenido de la nota elaborada al efecto por la propia entidad el 29 de agosto de dicho año (documento 47 de la contestación).

Y así, el señor Luis Pablo declara que la entidad se puso en contacto con el actor después de la bajada de cotización que sufrió la acción de Meinl en el mes de julio de 2007 a causa de la operación en corto de los hedge funds que describe, afirma que el banco 'nos manda información de por qué se ha producido, y nosotros se la transmitimos a los clientes'. El testigo no dice expresamente que habló del tema en una reunión mantenida con el actor, aunque afirma que 'después de la bajada sí se produce una cierta recuperación del valor, con lo cual entendemos y Don Teodoro entiende que va a seguir manteniendo la inversión'.

Pudiera desprenderse, aunque resulta algo ambiguo, de esta afirmación del testigo, que el señor Luis Pablo y el demandante mantuvieron una conversación respecto a la bajada de julio, y que el señor Teodoro fue informado de esta operación en corto de los hedge funds, y con estos datos decidió mantener la inversión.

Pero lo cierto es que esa no es la información que el actor manifiesta que no le fue proporcionada, ni es la cuestión efectiva discutida en el proceso.

Es importante significar que, a pesar de lo que manifiesta en el escrito del recurso de apelación, de que el actor era el que había optado como vía de comunicación con el banco el realizar visitas periódicas, lo cierto es que el señor Luis Pablo reconoce que sí tenían otro medio, distinto de la mera espera de una visita casual del señor Teodoro , para contactar con el mismo, probablemente de forma telefónica. Ya que el testigo afirma rotundamente que ellos, es decir, desde la oficina de la entidad actora, se pusieron en contacto con el señor Teodoro después de la bajada brusca de cotización de la acción en el mes de julio. Vemos que el testigo es rotundo y claro cuando habla de la decisión del señor Teodoro de mantener la inversión tras la caída de julio.

Pues bien, es muy significativo que por parte del señor Luis Pablo no se afirme rotundamente que se pusieron en contacto con el señor Teodoro para explicarle lo acaecido en la Junta del 23 de agosto de 2007, por el contrario, respecto de esta información el señor Luis Pablo lo que dice es que a él le pilla de vacaciones, que se recibieron instrucciones por parte del banco, y viene a decir que supone que sus compañeras se ocuparían de informar a los clientes.

Es cierto que con anterioridad habla 'en plural' de 'nos ponemos en contacto con el cliente, la información que nos había mandado el departamento de Banif Inmobiliario se la hacemos llegar, y como le digo, en ese momento no decimos vende, compra. Es decir estamos intentando dar una explicación al cliente. El cliente se va con su explicación a casa y toma la decisión.'

El tribunal estima que el testigo habla de forma genérica del proceder habitual de la entidad en la que trabaja, utiliza el plural (nos ponemos, decimos, etc), y habla de 'cliente' en sentido genérico, no en concreto del señor Teodoro , ni siquiera de él mismo como interlocutor directo. No da detalle alguno de una transmisión concreta de información al señor Teodoro , fuera de la vaga indicación genérica de lo que es el proceder normal de la oficina, de que se recibieron instrucciones y que se cumplieron. No afirma que él llamara al señor Teodoro , o le convocara a ninguna reunión, no da detalle alguno de fechas (salvo el de una primera reunión después de la bajada de julio) y no tiene un recuerdo preciso, puesto que preguntado más adelante si le entregó la nota relevante elaborada por el Banco (documento 47 de la contestación a la demanda), el señor Luis Pablo no recuerda el contenido de la nota, y afirma llanamente que no recuerda si le entregó al actor alguna de las dos notas relevantes de 29 de agosto de 2007 y la posterior de 15 de noviembre de 2007.

Por lo tanto el testigo lo que insiste es que se comentó porque era habitual que Don Teodoro se pasara por la oficina, dice que la relación era 'constante' y por ello en la lógica del testigo en una de las visitas hablarían del tema, pero de su testimonio realmente no se deduce que el testigo tenga siquiera recuerdo de una conversación concreta en la que se transmitiera con plenitud al demandante la información sobre los hechos descubiertos en la Junta de 23 de agosto de 2007, y la pérdida de confianza de los inversores a raíz de los mismos, así como la trascendencia penal que tuvo en Austria la actuación del Presidente del Consejo de Administración, que fue arrestado, como recoge la sentencia de instancia (documento 36 de la contestación a la demanda).

Más adelante a preguntas de SSª dice que normalmente Don Teodoro pasaba por la oficina cada 30 o 45 días, y que se reunía o bien con él, o bien con Tamara , que es otra compañera.

El testimonio del señor Luis Pablo es por lo tanto ambiguo, y no determinante, considerando la Sala que el mismo no habla desde el recuerdo de lo exactamente vivido, sino que habla desde la generalidad del proceder habitual en la oficina, y desde un razonamiento 'ex post' de lo que considera lógico que sucediera, y es que el señor Teodoro tras recibir el extracto se pasara por la oficina para saber por qué había bajado la acción, y que se le comentarían los hechos. No en vano el acto de la vista se celebra casi seis años después de los hechos.

A preguntas de SSª dice el señor Luis Pablo : 'toda la información se le transmitió a todos los clientes'

'Fruto de esa desconfianza hay un descalabro en la cotización bursátil, a mí me pilla de vacaciones, yo me incorporaba en septiembre, y automáticamente las dos compañeras, las dos banqueras, se recibieron instrucciones por parte del banco y por parte mía, dado que los clientes sobre el día 30, 31 reciben su extracto de posiciones, donde viene reflejado la valoración en esos momentos de Meinl, íbamos a tener en la primera semana. Pero bueno, todo eso, todo ese contenido, que desconozco la totalidad, ha sido conocido por todos, por supuesto.'

Claramente el señor Luis Pablo habla de forma genérica, sobre la adecuada conducta de los empleados de la oficina y la suya propia, en relación al cumplimiento de las instrucciones, pero a estas afirmaciones estandarizadas, que no dan detalle ni del cómo ni del cuándo ni de quién, ni de qué se hablara exactamente con el actor, no cabe darles el valor que pretende la parte apelante. Es curioso que si el señor Luis Pablo está de vacaciones afirme que dio instrucciones a sus compañeras. Tampoco sabemos qué día de septiembre se incorporaba el señor Luis Pablo de sus vacaciones. Y resulta bastante significativo que hable con seguridad de que TODOS, conocen TODO ESO, aunque él desconozca la TOTALIDAD, en fin, un galimatías que este Tribunal no puede considerar que pruebe que se haya facilitado al demandante la información, compartiendo en consecuencia la valoración de la prueba que efectúa el Juez de instancia en su sentencia.

Ello teniendo en cuenta que desde el primer momento Don Teodoro ha sostenido idéntica postura, negando que se le hubiera informado ya desde la primera reclamación realizada mediante carta de 24 de diciembre de 2008, remitida por burofax el 29 de diciembre de 2008 y entregada el 2 de enero de 2009, documento 13 de la demanda inicial, en la que se hace constar por el actor que 'cuando me interesaba en las oficinas de BANIF por la evolución de mi inversión siempre se me decía que no me preocupara, que se traba de una cuestión coyuntural, aconsejándome que no vendiera'. Y en esta misma reclamación el demandante refiere como momento en que se empieza a preocupar cuando en junio de 2008 recibe una convocatoria a Junta general Ordinaria y otra Extraordinaria para el 16 de julio de 2008 en Jersey, sobre el cambio de denominación social por el de 'ATRIUM REAL ESTATE LIMITED', 'que se considera positivo para desvincularlo del Grupo Meinl', que evidencia que algo negativo estaba ocurriendo.

El propio señor Luis Pablo cuando se le pregunta sobre la relación con los clientes, afirma que la relación con los clientes es bastante cercana, con reuniones periódicas, y reconoce que los clientes les piden opinión y efectivamente 'les damos opinión, dése cuenta que siempre manejamos información económica'. Y se pregunta a si mismo el testigo 'que si Don Teodoro me ha pedido consejo', y dice, 'la relación es muy buena y hemos estado reunidos hace dos semanas'.

Y preguntado por las diferencias de los clientes de banca privada, y si son diferentes sus necesidades, dice que 'Son necesidades de recomendaciones porque nos lo demandan'.

Después de explicar la diferencia entre la labor de gestión de carteras, que se hace desde Madrid por parte del equipo de gestión, que es objeto del contrato específico, refiere el testigo que fuera de esa órbita, en las reuniones periódicas, Don Teodoro puede hacer un mandato de que quiere comprar valores por ejemplo fuera de esa gestión de cartera, y él le pregunta 'Y usted cuándo cree que va a necesitar el dinero', para poder presentarle alternativas (Telefónica, Santander, etc).

A preguntas de SSª el testigo señor Luis Pablo reconoce que la ocultación de un hecho relevante por la compañía genera bastante incertidumbre y desconfianza en el mercado, se escondió la operación. El mercado normalmente saca el dinero de esa compañía. Ese hecho relevante perjudica al valor.

Preguntado en concreto por SSª qué le dijo a Don Teodoro , que vendiera, o que mantuviera, o dijo algo, o él decidió, el testigo dice: 'Nosotros, nosotros cuando se produjo la noticia en agosto, yo creo que la reunión con Don Teodoro la tuvimos a principio de septiembre, ya el flujo de información era bastante, bastante, bastante intenso, y lo que le transmitimos a Don Teodoro , a Don Teodoro fue, Don Teodoro pasa, a Don Teodoro ... a todos los clientes, ha pasado esto, ha pasado esto, y ha pasado esto. Entonces son momentos en que uno tiene que procesar la información, porque va llegando, y luego la decisión de mantener o no mantener, señoría es que es del cliente.'

Y finalmente a la pregunta concreta que le hace el Juez qué Don Teodoro le preguntaría y qué le dijo el testigo, responde:

'Cuando me dijo de, de, de mantener la inversión? Pues probablemente le comentaría, dado que yo... por ejemplo, el seguimiento que hago a Don Teodoro ..., ¿Don Teodoro usted va a necesitar el dinero a corto plazo? Pues vamos a ver un poquito cómo va fluyendo la información, le mantenemos informado y vamos tomando decisiones.'

Estas respuestas del testigo siguen siendo muy ambiguas en cuanto a quién, cuándo y qué se le dijo al demandante, empleando de nuevo el plural 'nosotros', y añadiendo en cuanto a lo que se le dijo a Don Teodoro el que no fue específicamente a éste sino 'A TODOS LOS CLIENTES', lo que de nuevo hace sospechar a la Sala de que la contestación del señor Luis Pablo proviene de una estandarización de conductas y no de un recuerdo concreto y una conversación específica de transmisión de estos concretos datos de la operación opaca de autocartera y la actuación penal en Austria contra el Presidente del Consejo de Administración.

Y en la parte final de la declaración sobre la recomendación concreta, que el testigo no responde como un recuerdo de algo sucedido, sino dando una respuesta 'probable' y utilizando el condicional (modo hipotético), coincide con lo declarado al inicio de su testimonio en referencia a la bajada de cotización de las acciones en julio a consecuencia de las operaciones en corto de hedge funds, y la conversación que parece mantuvo con el señor Teodoro entonces, y desde luego corrobora que la recomendación del señor Luis Pablo en todo caso fue la de aguantar, que es precisamente lo mismo que aduce el actor en su demanda y en su reclamación previa.

Por lo tanto, a pesar de entrar el Tribunal a valorar y analizar la declaración de este testigo, conforme a las reglas de la sana crítica, y la lógica del criterio humano, no resulta probado que BANIF S.A. informara a Don Teodoro de forma tempestiva y detallada de estos hechos, ni resulta acreditado que se le entregaran las notas, y cobra fuerza la versión del demandante de que cuando preguntaba por las acciones se le transmitían que se trataba de 'una cuestión coyuntural' y se le aconsejaba que no vendiera.

TERCERO.- Como indica la SAP Madrid, sec. 14ª, en su sentencia nº 23/2012 de 23/12/2011, recurso 79/2011 , el contenido obligacional de la relación entablada entre las partes no resulta necesariamente limitado a los contratos escritos acompañados con la contestación, sino que para interpretar ese contenido debe atenderse a la documentación y comunicaciones intercambiadas entre las partes al tiempo entablarse la relación, o durante su ejecución posterior, así como a los actos desplegados por los contratantes al tiempo o después de la compra de las acciones ( art. 1282 y concordantes CC ), en relación con las disposiciones legales imperativas aplicables a la actividad de intermediación y gestión financiera, y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, presidido todo ello por el deber reforzado de buena fe propio de las relaciones mercantiles ( art. 1258 CC ).

En el presente caso, al igual que en el resuelto por la resolución citada, la prueba practicada en relación con los controvertidos deberes de información y asesoramiento contraídos por Banco Banif, S.A. arroja las siguientes conclusiones:

1.- El folleto y anexos emitido por Banco Banif, S.A. (documentos 6 y 7 de la demanda y doc. 12 de la contestación a la demanda) en relación con la oferta de las acciones Meinl, dejan constancia escrita del compromiso asumido por la entidad frente a los clientes. Así, se anuncia un 'Contacto constante y directo de Banif con el equipo directivo' de Meinl European Land, 'Seguimiento por parte de Banif de la Evolución del negocio' e 'Información transmitida periódicamente a los clientes'.

Ese 'contacto constante y directo' implica, de modo evidente, la oferta de una información más profunda que la genérica accesible a través de los canales habituales y públicos, y en absoluto puede identificarse con la mera transmisión de informes periódicos expresivos de la evolución general de la inversión, a cuyo efecto resultaría innecesario el expresado 'contacto'. Por el contrario, lo que se oferta a los clientes es la obtención continuada de información específica proveniente de los gestores de Meinl European Land orientada a procurar la mayor rentabilidad de la inversión, sobre el conocimiento directo e inmediato de la actividad interna de esa sociedad. Lo que cobra especial significado considerando que se trata de títulos y mercados muy alejados del inversor, pues la emisora ejerce la actividad de promoción de inmuebles comerciales en países del Este, y se trata de títulos cotizables en la Bolsa de Viena y en el Mercado Continuo Austriaco.

2.- Tanto en su publicidad, como en la documentación cursada a los clientes, Banco Banif, S.A. oferta un asesor de patrimonios individualizado para cada inversor, y precisamente con esa denominación de 'su asesor de patrimonios', comprometiendo una información y asesoramiento continuado de modo personalizado para cada cliente, como resulta de los documentos 1 unido a la demanda.

De nuevo, esa oferta excede notoriamente del mero envío de información periódica. No se está anunciando la concreta titulación académica de los empleados contratados por el Banco, sino que se ofrece la designación de un empleado del Banco que ejercerá funciones singulares de asesoramiento para cada inversor.

3.- En la práctica, y mediante la prueba documental, está probado que Banco Banif, S.A. venía desplegando una actividad de asesoramiento financiero hacia los inversores, tanto de modo general, difundiendo Notas o circulares conteniendo tanto información como recomendaciones, como de modo individual, a través de comunicaciones escritas de cada asesor de patrimonios hacia su respectivo cliente, transmitiendo igualmente consejos o recomendaciones sobre la inversión. Así ocurre por ejemplo con la Nota Relevante fechada en 29 de agosto de 2007 sobre la situación de las acciones de Meinl European Land, o con la Nota Interna sobre Meinl European Land de 15 de noviembre de 2007, ambas destinadas por la demandada a la difusión entre sus clientes.

4.- Las declaración del Señor Luis Pablo , empleado de Banco Banif, S.A. que comparece como testigo evidencia también la prestación de asesoramiento a los clientes, previo a la adopción de decisiones sobre órdenes de compra o venta, y que se cursaba información tanto escrita como personalmente. Y en general se admite la práctica de asesoramiento a cada cliente.

En conclusión, la publicidad escrita de Banco Banif, S.A., ofertaba prestaciones de información y de asesoramiento hacia los clientes, ofertas que se incorporan al contenido obligacional del contrato, significando que el deber de información excedía notoriamente de la transmisión periódica de datos de mercado, pues se privilegiaba mediante un contacto constante y directo con el equipo directivo de Meinl, prometiendo una información profunda y puntual de cualesquiera incidencias relevantes a la inversión, y todo ello a través de un asesor personal e individualizado para cada inversor. Además de ello, tanto la publicidad escrita, como los actos posteriores a la celebración del contrato, revelan que Banco Banif, S.A. asumió un deber de asesoramiento hacia los inversores, y ejerció efectivamente ese asesoramiento.

Ambos deberes, de información y de asesoramiento, debían ejercerse en el presente supuesto con singular diligencia, con el fin de salvar la distancia entre el cliente y la inversión, referida ésta a la promoción de inmuebles comerciales en la Europa del Este y a títulos cotizables en la Bolsa de Viena y en el Mercado Continuo Austriaco.

Y el Tribunal, como se ha expuesto en el anterior fundamento, al igual que el Juez a quo, considera que no se acredita en el presente caso que por parte de la recurrente se cumpliera de modo diligente el deber de información soportado por Banco Banif, S.A., al no transmitir puntualmente al demandante una información relevante sobre circunstancias decisivas para la cotización de las acciones, privándole de adoptar a tiempo una posible decisión sobre la inversión. Se desestima en consecuencia, el primer motivo del recurso.

CUARTO.- Sí debe atenderse parcialmente a lo alegado por la parte recurrente como segundo motivo del recurso de apelación.

El Tribunal se muestra conforme con la existencia de un incumplimiento contractual que genera un daño evaluable económicamente, siendo este daño la pérdida de oportunidad para el actor de adoptar a tiempo una posible decisión sobre la inversión si hubiera conocido tempestivamente los hechos revelados en la Junta de accionistas de Meinl, hechos que indefectiblemente, por haber sido realizados de forma opaca y ocultados a los accionistas y a las entidades austríacas reguladoras del mercado de valores, provocaron la desconfianza de los inversores y la caída de la cotización de las acciones.

En consecuencia, a pesar de que no consta que el actor haya vendido las acciones de Meinl, tal circunstancia puede impedir valorar en qué medida su inversión inicial ha afectado definitivamente a su patrimonio, pero no impide tener por probado el daño para el actor que supone la pérdida de oportunidad de decidir de forma consciente entre mantener o realizar su inversión, de forma célere, conociendo la relevancia de los hechos acaecidos y su indefectible afectación en la pérdida de confianza del mercado en la cotización de estos valores.

El daño apreciado tiene una correspondencia económica, pero no pueden aceptarse los parámetros que se señalan en la sentencia de instancia, y debe estimarse la alegación de la parte recurrente que diferencia la pérdida de valor sufrida por las acciones de Meinl en razón de la compra opaca de autocartera, que efectivamente tuvo lugar en los meses de agosto y septiembre de 2007, respecto de la ulterior evolución de las acciones en su cotización bursátil que se corresponde con una tónica general de crisis económica, más acentuada en el sector inmobiliario.

Razona el Juez de instancia que el defecto de información tiene lugar después, el día 23 de agosto de 2.007, para entender que solo podrá reclamar como daño la diferencia del precio que tenían sus acciones el día anterior a la junta, con el valor que tenían en el momento de interposición de la demanda, que es cuando se produce la perpetuatio facti. Añade la sentencia de instancia que eso son datos objetivos ajenos a la influencia de las partes, puesto que vienen determinados por el precio en esas dos fechas de las acciones en la Bolsa de Viena, mercado secundario en el que cotizaban. Descontando, naturalmente, los dividendos que se pagaran posteriormente al actor y añadiendo los intereses legales. Que se calcularán desde la fecha de interposición de la demanda.

El Tribunal estima que siendo razonable atender al valor de cotización entre dos fechas, que determina la pérdida patrimonial sufrida, estas dos fechas no pueden ser las que indica el Juez de Instancia. Y así en cuanto al dies a quo no puede ser el día anterior a la celebración de la Junta, puesto que en dicha fecha la parte actora ignoraba lo que posteriormente se reveló, y por lo tanto no podía informar de los hechos al actor, debiendo estarse por ello a la cotización de las acciones el propio día de la Junta 23 de agosto de 2007. Y por lo que se refiere el dies ad quem del examen del documento número 5 de la contestación a la demanda, consistente en los extractos mensuales remitidos por la apelada al actor, se puede objetivar el efecto real en el valor patrimonial de las acciones de Meinl de titularidad del actor que tuvo la información relevante conocida en la Junta de 23 de agosto de 2007. Y así, en el folio 435 del Tomo II de documentación de las actuaciones, extracto del período 31.07.07 al 31.08.2007 la pérdida patrimonial sufrida es de 11.236,88 euros; en el folio 439, extracto del período 31.08.07 al 31.09.2007 la pérdida patrimonial sufrida es de 10.526,67 euros.

Vemos que en el siguiente período del 31.09.07 al 31.10.2007 se produce una pérdida de 987,84 euros (folio 445), valor que se recupera por completo en el siguiente período del 31.10.07 al 30.11.2007 (folio 451). En diciembre el valor vuelve a descender y continúa esa tendencia los meses sucesivos, si bien esta bajada de cotización se corresponde, como refiere la recurrente, con la crisis del sector, y no con el efecto concreto que el hecho de la revelación de las operaciones de autocartera ocultadas al mercado tuvo en la cotización de las acciones de Meinl.

Por lo tanto el análisis de los datos obrantes en autos revela que la pérdida del valor de las acciones de Meinl derivada de los hechos conocidos en la Junta de 23 de agosto de 2007, se prolonga hasta el 30 de septiembre de 2007, pero más allá de dicha fecha el comportamiento de los valores en el mercado no parece tener relación con dichos hechos, sino que deriva de la situación general de la economía del sector inmobiliario.

En consecuencia, el cálculo de la indemnización y el alcance del daño debe quedar circunscrito a la diferencia del precio que tenían las acciones del demandante el día de la junta, 23 de agosto de 2007, con el valor que tenían el 30 de septiembre de 2007, fecha en la cual este Tribunal considera que ya se ha producido de forma completa el efecto negativo en la consideración en el mercado de los hechos sucedidos, descontando los dividendos que se pagaran al actor exclusivamente durante dicho período, y añadiendo los intereses legales de la cantidad resultante de la presentación de la demanda, que no es más que el efecto de la mora previsto en el artículo 1108 del Código Civil .

Se estima en consecuencia parcialmente el recurso.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BANIF, S.A. hoy BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 1889/2012, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar,

1º.- Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Teodoro , contra BANCO BANIF, S.A. hoy BANCO SANTANDER S.A., y

2º.- Condenamos a BANCO BANIF, S.A. (hoy BANCO SANTANDER S.A.) a indemnizar al actor con la diferencia de valor que en la Bolsa de Viena tuvieran las acciones de la entidad Meinl European Land (o la denominación que corresponda) entre el 23 de agosto de 2.007 y el 30 de septiembre de 2007, deduciéndose de dicha suma los rendimientos que de esas acciones haya percibido el demandante durante el referido período. Y con más los intereses legales de la cifra resultante desde la interposición de la demanda.

3º.- Respecto de las costas devengadas en la primera instancia cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4º.- No procede hacer expresa condena en las costas causadas en esta alzada decretando la restitución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.